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O controle de convencionalidade difuso foi inspirado no modelo de controle difuso de constitucionalidade, o qual teve início através da demanda Marbury vs. Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte Americana. No contexto desse caso, foi conferida a todo e qualquer juiz a possibilidade de pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de uma lei quando essa estivesse em confronto com a Constituição, fator esse que abriu precedentes para a denominada judicial review.

O controle difuso de convencionalidade pode ser exercido a pedido da parte, ou ex officio302. Para esse entendimento, corrobora o posicionamento da Corte Interamericana, na

demanda Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru, a qual faz referência à obrigação dos juízes nacionais em atuar para a aplicação dos preceitos normativos presentes da CADH 303.

300 Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, O controle jurisdicional de..., op. cit., p. 82. 301 Cf. Claudio de Oliveira Santos Colnago, op. cit., p. 3.

302 Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, O controle jurisdicional de..., op. cit., p. 74.

303 Nesse sentido, expõe: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,

están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Diante disso, todo e qualquer magistrado304 tem o dever de realizar o controle de

convencionalidade pela via difusa e, caso não o faça, estará incorrendo em violação aos preceitos normativos expressos na CADH e até mesmo ao princípio constitucional brasileiro da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido, “[...] si una norma local, constitucional o subconstitucional, intentara impedir el control de convencionalidad al juez apto para realizar control de constitucionalidad, esa regla concluirá necesariamente ‘inconvencional’”305, pois

estaria opondo-se à jurisprudência da Corte Interamericana.

Em suma, ao identificar a inconvencionalidade de uma lei, o juiz nacional deverá declarar com efeitos inter partes a inviabilidade da norma, em razão da sua incompatibilidade com os tratados internacionais de direitos humanos que tenham sido ratificados pelo país. Nesse sentido, há posicionamentos de Ministros do STF favoráveis ao desenvolvimento desse instrumento de compatibilização normativa no ordenamento jurídico brasileiro, diante da sua importante capacidade de integração do Poder Judiciário brasileiro ao Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos306. Segundo a teoria proposta por Mazzuoli, quando o tratado

tiver sido aprovado pelo rito do parágrafo 3.º do Artigo 5.º, o controle de convencionalidade pela via difusa pode ser exercido por meio de um juiz, através de um Recurso Extraordinário ao STF307.

Um exemplo da operacionalização do controle difuso de convencionalidade pode ser observado através de uma sentença realizada no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na qual o juiz Alfredo José Marinho Neto citou decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos para declarar a incompatibilidade de normativas nacionais com o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos308.

(grifo nosso). Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, demanda Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, parágrafo 124. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. [29/09/2017].

304 Nesse sentido, expressa Hitters: “Esta verificación de convencionalidade tiene carácter difuso ya que cada uno de los

magistrados locales puede y debe cumplir la tarea, sin perjuicio de la postrera intervención de la Corte Interamericana”. Cf. Juan Carlos Hitters, Control de constitucionalidade..., op. cit., loc. cit..

305 Néstor Pedro Sagüés, El control de..., op. cit., p. 456.

306 Nesse sentido expressou o Ministro Ricardo Lewandowski: “[é] preciso que os juízes compreendam não apenas como

funcionam esses sistemas, mas como se integram, e façam aquilo que o ministro Celso de Mello chama de ‘controle de convencionalidade’, ou seja, verifiquem se determinada ação está ou não em conformidade com as convenções internacionais das quais o Brasil faz parte”. Cf. Notícias STF, Parceria com CIDH propõe desenvolvimento do Judiciário na área de direitos humanos. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=285129. [12.10.2017].

307 Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli, Teoria geral do controle..., op. cit., p. 45.

No referido caso, o juiz declarou incompatível a tipificação legal do crime de desacato previsto do Artigo 331 do Código Penal brasileiro, face aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado, bem como manifestou que o direito à livre manifestação do pensamento constitui-se como um direito fundamental que deve ser garantido pelo país. A declaração de inconvencionalidade do crime de desacato, cujo significado seria o desrespeito a um funcionário público, foi baseada no Artigo 13, inciso I, da Convenção Americana de Direitos Humanos, relativo à liberdade de pensamento e de expressão309.

Nesse prisma, o magistrado fundamentou a sua decisão através do Artigo 27 da Convenção Viena, relativo à impossibilidade de ser invocado disposições de direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado internacional retificado pelo Estado, bem como citou casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos – como por exemplo a demanda Olmedo Bustos e Outros vs. Chile –, nos quais os Estados foram responsabilizados pela incompatibilidade das leis internas em relação aos tratados internacionais ratificados pelos mesmos.

No teor da sentença, o juiz também citou o teor do item 11 da Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o qual expressa que “[o]s funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio da sociedade. As leis que punem a expressão ofensiva contra funcionários públicos, geralmente conhecidas como “leis de desacato”, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação”310.

Ao declarar sua inconvencionalidade, o magistrado decidiu pelo arquivamento da denúncia do Ministério Público do Rio de Janeiro, bem como destacou o fato do crime de desacato ter sido invocado de forma recorrente no período da ditadura militar, quando a manifestação do pensamento era mitigada pelo Código Penal, bem como pela Censura.

309 O Artigo 13, inciso I, da Convenção Americana de Direitos Humanos aduz que “[t]oda pessoa tem direito à liberdade de

pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha”. Cf. Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 13, inciso I.