IT HAS BEEN AGREED AS FOLLOWS:
3. OBLIGATIONS AND RESPONSIBILITY OF THE NOTARY
A intenção do breve apanhado a seguir é tão-somente a de demonstrar que as controvérsias e dificuldades a respeito do tema são, virtualmente, encontradas na maioria dos povos cultos, como visto no capítulo anterior no que tange á própria moralidade. As diferentes posições são aquelas que fundamentalmente se encontram na doutrina e na jurisprudência de nosso país, no qual, como se defende, a Constituição Federal estabelece atualmente a natureza da
sanção ⎯ além da de compensação ⎯ à indenização pelo dano moral puro, não tendo resolvido, porém, a questão de aferição do quantum indenizatório.
2.1 Concepções internacionais congêneres relacionadas à natureza jurídica do dano moral
No que tange à natureza do dano moral, doutrinadores de peso, em países como França e Itália, de há muito mantêm intensa controvérsia. Na França, por exemplo, a limitação da reparabilidade dos danos morais não está expressamente consignada em lei, uma vez que depende da interpretação do termo
37 dommage (dano), que deve abranger todo o dano ocasionado num bem. Assim, como bem comenta Melo da Silva em relação ao discurso do Terrible perante o Legislativo francês:
“Quando o dano é cometido pela falta de qualquer um, se agente comparar o interesse da infortuna que se sofre com aquele homem culpado ou imprudente que o causa, um grito súbito de justiça se eleva e responde que este dano deve ser reparado pelo seu autor, imputando-lhe a responsabilidade e coibindo-lhe as atitudes que realizara.”22
Mesmo que o entendimento sobre a natureza do dano moral despontasse na jurisprudência francesa em direção à função compensatório-punitiva, outros juristas posicionavam-se de forma diversa. Assim é que para Savatier23 a função da indenização é satisfatório-compensatória; para Bonnard significa simplesmente a afirmação da existência da tutela jurídica, bastando uma reparação Simbólica; Demogue defende tratar-se de uma compensação-pena, enquanto para Chironi, Pessina e Zanardelli a indenização devida não passa de uma pena privada24.
Desse último sentir é Ripert25, para quem a condenação do ofensor visa não à satisfação da vítima, mas a punição do autor. Acredita que as perdas e danos não têm o caráter de indenização, mas o caráter exemplar, pois se há delito penal, a vítima pede que se acrescente alguma coisa a uma pena pública insuficiente ou mal graduada; se não há delito penal, a vítima denuncia o culpado que soube escapar-se por entre as malhas da lei penal. Segundo o mesmo, há pena privada, porque tem que se pronunciar a pena sob o aspecto de reparação.
22
SILVA, Wilson Melo da. O dano e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983. p. 68 23
SAVATIER. Traité de la responsabilité civile. Paris, 1951. p. 42-54. 24
Apud v. acórdão inserto em Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, Lex, 123/157. A decisão, unânime, é relativa à ação de indenização decorrente de atropelamento por um trator da mulher e filha do autor, e faz considerações preciosas sobre o tema da reparação do dano moral. Seu relator é o Desembargador Régis de Oliveira, e data de 12/12/89.
25
RIPERT. Georges, A regra moral nas obrigações civis. tradução da 31ª edição francesa por Osório de Oliveira, Saraiva, São Paulo, 1937, p. 352.
38 Burkardt26: prefere chamar a reparação moral de um instituto sui generis: “A reparação não é uma pena nem uma reparação, mas qualquer coisa que fique entre uma e outra.”27. Enfatiza-se, assim, o caráter misto da reparação pelo prejuízo moral, de um lado a compensar a vítima e, de outro, a punir o ofensor.
Sob esse aspecto, interessante distinção é feita na common law do Direito anglo-americano, em que se dividem os danos em duas classes: a) os danos substanciais ou materiais, denominados substancial damages; e b) os danos nominais ou imateriais, denominados nominal damages. Centremo-nos nestes últimos. Os danos nominais ocorrem quando o valor em dinheiro pode ser estabelecido mas não tem equivalência com dimensão quantitativa, ou seja, não se pode mensurar um “valor de mercado”. Este tipo de dano é símile ao nosso dano de cunho puramente moral, que aliás, sofre uma dupla denominação: a) compensatory damages (danos compensataórios); e de punitory damages (danos punitórios,
coercivos) ⎯ também chamados de exemplary damages (danos exemplares). A primeira denominação, nominal damages, geralmente é aplicada quando a indenização possui a finalidade de reparar simbolicamente ofensas superficiais, reconhecendo tão-somente a existência da tutela jurídica; a segunda denominação, compensatory damages, é aplicada quando exprime a finalidade de compensar a vítima do mal sofrido, restituindo-a ao estado anterior por meio de soma em dinheiro fixada de acordo com as peculiaridades do caso concreto; e a terceira denominação, punitory ou exemplary damages indica, por fim, que a indenização possui a natureza de punição não apenas para desagravo à vítima, mas também perante a sociedade
26
Apud SALAZAR, Alcino de Paula, Reparação do dano moral. Rio de Janeiro, Borsoi. 1983, p. 145. O próprio tratadista opina no mesmo sentido: “Não afirmaremos que seja exclusivamente penal a natureza da reparação pecuniária do dano moral; mas parece claro que ao instituto não é estranho o elemento penal, o sentido punitivo da sua função” (op. cit., p. 146).
27
Texto original: La reparation n'est ni une peine ni une reparation, mais quelque chose qui tient de
39 em que vive o ofensor, a ponto de lhe ser ordenado, nos Estados Unidos, o pagamento de um valor a fundos estatais cujos recursos reverterão em prol da comunidade ⎯ que se considera, em tais casos, diante da gravidade da ofensa, também atingida, caracterizando nitidamente o caráter de pena pública, e não apenas privada, ao autor do dano.28
2.2 Métodos quantitativos do dano moral empregados nos tentames internacionais
As dificuldades não são menores, no Direito comparado, no tocante às formas de quantificação do dano moral. Algumas legislações oferecem subsídios
28
As definições adiante demonstram com clareza a distinção existente no Direito norte-americano, em que profundamente arraigada a necessidade de reparação de qualquer espécie de dano: 1.
“Nominal damages = minimal monetary compensation awarded to an individual in an action where the person has not suffered any substantial injury or loss for which he or she must be recompensed. This kind of damages reflects a legal recognition that a plaintiffs rights have been violated through a defendant's breach of duty or wrongful conduct. The amount awarded is ordinarily trif1ing sum, such as a dollar, which varies according to the circumstances of each case. In certain jurisdictions, the amount of the award might include the costs of the lawsuit” (The guide to american Law, volume 8,
West Publishing Company, Nova Iorque, 1984, pp. 49-50); 2. “Compensatory damages = a sum of
money awarded in a civil action by a court to indemnify a person for the part1cular loss, detriment, or injury suffered as a result of the unlawful conduct of another. Compensatory damages are intended to provide a plaintiff with the monetary amount necessary to replace what was lost and nothing more. They differ from punitive damages, which punish a defendant for his or her conduct and provide a deterrent to the community against the future commission of such acts. To be awarded compensatory damages, the plaintiff must prove that he or she has suffered a recognizable harm that is compensable by a certain amount of money that can be objectively determined by a judge or jury” (op.
cit., volume 3, pp. 119 - 120); 3. “Punitive damages = monetary compensation awarded to an injured
party that goes above and beyond that which is necessary to remunerate the individual for losses. The theory underlying punitive damages, also known as smart money or exemplary damages, involves a merger of the interest people injured by the wrongful conduct. This type of damages is not awarded because of any particular merit in the plaintiffs case but rather to serve the purpose of penalizing the wrongdoer and to act as a warning to the offender and others that the community will not tolerate such behavior. Unless otherwise required by statute, the award of punitive damages is based upon the discretion of the tries of fact. A few jurisdictions refuse to award punitive damages in any action. Generally there must be an award of compensatory damages before such damages can be awarded. In some states, an award of nominal damages justifies the granting of punitive damages” (op. cit.,
volume 8, pp. 355-356). Observe-se que é a própria comunidade que reage contra o ofensor na
hipótese dos danos, punitivos ou exemplares, tratando-se aqui de casos particularmente graves, como, por exemplo, a privação ilegal da liberdade de um indivíduo, ou uma denunciação caluniosa que acarrete à vítima uma investigação criminal indevida.
40 importantes para esse fim, mas outras possuem apenas critérios orientados pela jurisprudência e doutrina, não havendo previsão de formas pelas quais se possa encontrar a indenização devida.
Citados por R. Limongi França, o italiano Giorgi e o francês Josserand bem colocam a questão. O primeiro afirma que dada a impossibilidade de estabelecer uma equivalência perfeita entre o dano moral e a compensação pecuniária, se procura um método para avençar ou regular e não deixar o dano moral absolutamente insatisfeito; o segundo afirma peremptoriamente que se deveria “renunciar, de uma vez por todas, à estulta pretensão de que, mesmo em face dos simples (danos) materiais comuns, exista uma real eqüipolência entre o prejuízo sofrido e os reparos.”29
A questão é de tal forma grave que alguns autores estrangeiros que defenderam, ou defendem, a impossibilidade de reparação do dano moral puro assim o fazem baseados na falta de equivalência possível, pecuniária, entre o prejuízo sofrido e a reparação que se busca. Gabba30, além de outros argumentos contrários a ressarcibilidade do dano moral, coloca ser inadmissível a estimação em dinheiro de interesses violados por danos morais, por serem o dinheiro e a dor coisas tão dessemelhantes que seria absurdo tentar qualquer espécie de equivalência entre elas. Não haveria cifra capaz de corresponder ao sofrimento causado pela morte de um filho ou ao constrangimento de um pai pela desonra de sua filha, por exemplo.
Essa impossibilidade de equivalência representa apenas, porém, um problema de ordem prática, nada tendo a ver com o cabimento, em si, da reparação,
29
GIORGI. Teoria delle obbligazioni, volume 5, nota 238; Josserand, apud SILVA. Wilson Melo da, em Enciclopédia Saraiva do Direito.
30
Apud. DEDA. Artur Oscar de Oliveira. “Dano moral” in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 22, São Paulo, 1979. p. 87
41 que predominantemente se considera devida em outros paises, em extensões diversas31, apresentando-se em alguns deles soluções que se caracterizam como parâmetros objetivos ao juiz na análise do caso concreto.
Na França, por exemplo, tarifa-se o valor devido .de acordo com o tipo de lesão sofrida. Ensina Montenegro que se trata do “conhecido systéme jurisprudentiel, valendo mencionar os exemplos de reparação que os tribunais mandam, corretamente, pagar pela morte de uma mãe de família que nunca exerceu atividade lucrativa, ou seja: 2 millions au mroi et... 500.000 fr. par enfant”32 (grifos do original). Nos tribunais italianos foi adotada a prerrogativa de que objetivamente não se pode encontrar no dinheiro um equivalente, mas que, eqüidade (critério de moderação e igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo) se pode encontrar,
31
O artigo 1.151 do Código Civil italiano de 1865 previa que “qualunque fatto dell'uomo che arreca
danno ad altri, obbliga quello per colpa del quale à avvenuto a risarcire i1 danno”. Com essa
disposição, entendia-se, desde que se atribuísse ao termo dano não só a acepção de prejuízo patrimonial mas também a de lesão ou ofensa que o homem sofre no seu corpo, liberdade, honra ou patrimônio. (Código prussiano de 1794), ter-se-ia a reparação do dano moral de forma ampla, oriundos ou não de um delito penal; entretanto, o artigo 2.059 do Código Civil de 1942 estabeleceu que “Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”; com isso e considerando-se que o artigo 185 do Código Penal da Itália prevê o ressarcimento do dano não patrimonial decorrente de um “reato” ⎯ ou seja, de um crime ⎯, tem-se que, predominantemente, passou-se a considerar a ressarcibilidade dos danos morais, na Itália, apenas quando decorrentes de um delito penalmente previsto. Ao invés e com base na interpretação ampla do artigo 1.151 do antigo Código Civil Italiano, que não restringia os fatos ilícitos passíveis de punição, entendiam alguns autores que, pela generalidade da previsão, referido artigo não se limitava aos danos patrimoniais, como Minozzi,. A lição de Alfredo Minozzi, perante o anterior código italiano, é particularmente expressiva; referido mestre, depois de argumentar que a admissão ou não da reparação do dano moral encontra-se na análise do que venha a ser considerado como bem jurídico diante do Direito italiano, ensina que “il codeice non dice che e un bene nè ciò che fa parte del patrimonio, nè ciò che è
valutabi1e in danaro, nè ciò che è obbietto del diritto concreto di proprietà; dice, invece, che tutte le cose, che possono formare oggetto di proprietà, sono beni, affermando cosi la piú larga concezione della parola bene” (MINOZZI. Alfredo. Danno non patrimoniale. Società Editrice Libraria Milano,
1909. p.,131).
32
MONTENEGRO. Antônio L., Ressarcimento de danos. 2ª edição, Âmbito Cultural Edições. Rio de Janeiro, 1984, p. 133. Frise-se que foi a jurisprudência francesa que definiu o cabimento da reparação do dano moral naquele país, por meio de decisão de seu Conselho de Estado de 24/11/61. O cabimento, pelo Direito positivo francês, nunca foi admitido unanimemente por seus civilistas. Já no campo puramente doutrinário, os que admitem a indenização do dano moral baseada em lei fundamentam-se no artigo 1.382 do Código de Napoleão (conforme Mazeaud e Mazeaud, Leçons de
42 aproximadamente, um equivalente subjetivo33, No Direito anglo-americano predominam os julgamentos por equidade, com os juízes arbitrando caso acaso a indenização pelo dano moral.
O direito Anglo-americano baseia-se no critério eqüitativo e jurisprudencial, baseando suas decisões em casos símiles, porém nunca deixando de observar e aplicar a função punitiva da indenização. Curiosa é o critério encontrado neste direito para que se pague in natura pelo dano moral ocasionado em alguns raros casos. Isto acontece apenas nos crimes denominados de jactation of mirrage (jactância de matrimônio), que ocorre quando uma pessoa alega falsamente que é casada com outra. Esta, por sua vez, pode entrar com uma ação de jactância como parte ofendida e, provada a falsidade da alegação, à requerimento da parte, o juiz poderá condena-lo ao silêncio perpétuo. Este é um dos raros casos em que não há a interferência de dinheiro numa condenação.
Em termos de legislação, porém, dois paises merecem registro, a nosso ver, por terem seus códigos previsto parâmetros precisos para arbitramento do quantum debeatur. Veja-se, em primeiro lugar, o Código Civil português, em seus
artigos 484, 494 e 496:
Art. 484 -(ofensa do crédito ou do bom nome)
Quem afirmar ou difundir um fato capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou coletiva, responde pelos danos causados.
Art. 494 -(limitação da indenização no caso de mera culpa)
Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indenização ser fixada, eqüitativamente, em montante inferior ao a que corresponderiam os danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação econômica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem.
33
SILVA. Américo Luís da. O dano moral e sua reparação civil. São Paulo, Revista dos Tribunais. 1999. p. 104-105.
43
Art. 496- (danos não patrimoniais)
1. Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não- patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela de direito.
(grifo nosso)
2. Por morte da vitima, o direito à indenização por danos não-patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e, bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos outros ascendentes; e, por ultimo, aos irmãos ou sobrinhos que os representem. 3. O montante da indenização será fixado eqüitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não- patrimoniais sofridos pela vitima, como os sofridos pelas pessoas com direito à indenização nos termos do numero anterior.
Também extremamente claras são as disposições do Código Civil do Peru de 1984, ao prever, nos artigos 1.984 e 1.985, o quanto segue:
Art. 1.984 -EI daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la victima o a su familia
Art. 1.985- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción o omisión generadora del daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.
A experiência francesa, bem como a legislação peruana, serão partes de nosso alicerce nas medidas que em capítulo próprio serão sugeridas. De qualquer modo, estas breves anotações demonstram as dissensões existentes diante seja da natureza do prejuízo de ordem moral, seja da maneira de sua quantificação, temas deste trabalho.
Frise-se apenas que se poderiam citar à exaustão outros tantos juristas que, no Direito de outros povos, discutem o fundamento jurídico, a natureza e a finalidade da reparação do dano moral, bem como as dificuldades para se encontrar o montante indenizatório, mas os exemplos levantados abrangem as diversas posições a respeito do tema. A título de ilustração, cite-se a excelente matéria da
44 Professora Zulmira Pires, em que se aponta intensamente não só a doutrina alienígena, como também se faz um pormenorizado levantamento das legislações do Direito comparado em relação ao dano moral.34
34
LIMA. Zulmira Pires de, "Responsabilidade civil por danos morais", Revista Forense, Rio de
45