La notion de service public

La qualification d’une activité en tant que service public est effectué soit par le législa- teur de manière expresse dans le texte instituant l’activité, soit par le juge qui qualifie lui-même de service public une activité en se fondant sur trois critères cumulatifs : le critère fonctionnel, organique et matériel.

2.2.1.1.1 Le critère fonctionnel

A l’origine, on considère qu’il existe des services publics par nature excluant ainsi l’intervention de la puissance publique dans une activité appartenant par nature à l’initiative privée.

Le premier critère de la notion de service public est celui de l’intérêt général.

L’intérêt général est une notion floue et malléable, jamais définie explicitement par la jurisprudence.

Le professeur Chapus propose la classification suivante :

• Les activités dites de « plus grand service » : elles tendent à satisfaire le mieux possible l’intérêt des tiers par rapport à l’organisme qui les exerce, c’est à dire l’intérêt de tout ou partie des administrés ;

• Les activités dites de « plus grand profit » : elles tendent à satisfaire le mieux possible, l’intérêt propre, qui est un intérêt financier, de l’organisme qui les exerce.

Les activités de transport public relève des activités « de plus grand service » dès lors que ce transport se préoccupe secondairement de la rentabilité de son service pour permettre à chacun de se déplacer au mieux et librement.

2.2.1.1.2 Le critère organique

Sans personne publique, on ne peut pas parler de service public. Cette solution se fonde tout d’abord sur la théorie des compétences. La création, la suppression et l’organisation de telles activités sont nécessairement le fait d’une personne publique. C’est ainsi qu’en vertu d’une habilitation, une personne privée peut se trouver en charge de l’exécution du service public ou investie d’une telle mission.

Le critère organique est ensuite l’expression d’un aménagement technique des compé- tences.

Pour que l’activité connaisse la qualification de service public, il est indispensable de démontrer l’existence d’un lien adéquat entre le service et une personne publique. A défaut, et quand bien même l’activité serait d’intérêt général, elle connaîtra la qualifi- cation de service privé d’intérêt général22.

Le rattachement à la personne publique peut être direct ou indirect :

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• Il y a rattachement direct dès lors que la personne publique assure elle-même, avec ses propres moyens l’activité à qualifier ;

• Il y a rattachement indirect lorsque la personne publique a délégué le service à une institution privée ; une personne privée pouvant exercer une activité de service public23.

Il y a délégation toutes les fois que l’activité est exercée par une société dans laquelle la personne publique est majoritaire ainsi que dans l’hypothèse où l’activité a été confiée par la personne publique en vertu d’un acte juridique.

La délégation peut être, dans les autres cas, complexe à caractériser. Il faudra alors réunir des indices dont aucun à lui seul n’est déterminant. On ira alors rechercher si l’institution a été créée par l’autorité publique, si son activité est d’intérêt général, si ses dirigeants sont désignés par l’autorité publique ou agrées par elle et si cette der- nière contrôle leur gestion, enfin si l’institution est investie de prérogatives de puis- sance publique24.

2.2.1.1.3 Le critère matériel

En raison de la finalité permanente d’intérêt général d’un service public, même lors- que l’activité érigée en service public est exercée de la même manière qu’une activité privée analogue, le régime juridique fortement privatisé qui lui est appliqué comporte toujours des règles exorbitantes du droit commun.

Cet élément permet au juge de rechercher si l’activité est bien un service public lors- qu’il s’agit d’une activité exercée par une personne privée. Cette hypothèse recouvre les situations où l’activité exercée n’a pas été expressément définie comme un service public. Dans ce cas le juge doit rechercher le statut de service public à travers des in- dices divers : droit d’exproprier, exercice de sanctions coercitives etc.

Tous les services publics sont donc soumis à un régime exorbitant de droit commun.

2.2.1.1.4 Enjeux de la qualification de service public L’enjeu de la qualification est principalement de quatre ordres.

Tout d’abord, parce qu’une activité est qualifiée de service public, elle bénéficie dans une certaine mesure d’une protection contre la concurrence25, qu’elle soit d’origine communautaire ou nationale.

Ensuite les services publics sont soumis à différents principes que nous nous borne- rons à énumérer ici. Il s’agit des principes d’égalité, de continuité et de mutabilité, dite lois de Rolland, auxquelles on peut ajouter le principe de neutralité.

De même, si l’activité de service public doit être confiée à une personne privée et qu’il s’agit d’un marché public, son attribution sera soumise aux dispositions du nouveau code des marchés publics, c'est-à-dire à l’obligation d’attribuer le marché par l’organisation d’un appel d’offre.

S’il s’agit d’une délégation de service public, alors la délégation sera soumise aux dispositions de la loi Sapin, c'est-à-dire à une procédure de publicité préalable.

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CE 13 mai 1938 Caisse primaire « Aide et Protection » 24

CE 28 juin 1964 Narcy 25

De même si l’activité de service public doit être confiée à une personne privée, son attribution sera soumise aux dispositions de la loi Sapin, c'est-à-dire à l’obligation d’attribuer le marché par l’organisation d’un appel d’offre, dans la mesure où il s’agit d’un marché public.

S’il s’agit d’une délégation de service public, il n’existe pas de formalités particuliè- res. Un acte unilatéral ou un contrat de délégation suffit.

En dernier lieu, la qualification de service public entraîne la compétence du juge administratif26.

Cependant cette compétence n’est pas pleine dès lors qu’il s’agira d’un service public industriel et commercial (Spic). Ainsi les Spic sont soumis au droit privé dans plu- sieurs hypothèses :

• Gestion et comptabilité ; • Relation avec les tiers ; • Responsabilité ;

• Situation contractuelle de droit privé avec les usagers27

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Alors que les contrats comportant des clauses exorbitantes de droit commun sont sou- mis au droit administratif.