Uma das obras mais importantes do constitucionalismo contemporâneo nos Estados Unidos é “Democracy and Distrust: a theory of judicial review” – traduzido para a língua portuguesa como “Democracia e Desconfiança: uma teoria da revisão judicial” – obra na qual John Hart Ely traça considerações acerca do debate entre
interpretativistas e não-interpretativistas. Para Ely, a democracia é incompatível com
um sistema no qual os juízes busquem em suas próprias concepções acerca dos valores fundamentais da Constituição, os limites para a atividade dos demais
311 O papel dos conselhos deliberativos será analisado em tópico próprio da presente tese, ocasião
em que se sustenta a natureza vinculante de suas deliberações para o Poder Executivo, o qual deverá fazer inscrever no projeto de lei orçamentária anual a obra ou serviço público preconizado pelo
Poderes, escrevendo, obviamente, sob a perspectiva da função histórica desempenhada pela Suprema Corte norte-americana. Para o autor, o problema central do “judicial review” nos Estados Unidos consiste no fato de que “um corpo que não é eleito ou de outra forma, politicamente responsável em qualquer significado estará dizendo aos representantes eleitos pela população que eles não podem governar como gostariam”312. Ely confere, portanto, um imenso significado ao sistema de democracia representativa, ao referir que a base do constitucionalismo norte-americano se assenta num poder outorgado pelo povo dos Estados Unidos aos seus legisladores. Para tanto, o autor considera que a sociedade norte-americana necessita da atividade judicial para se manter coesa, ou seja, para que no sistema representativo os interesses da maioria não suprimam os das minorias. Esta função judicial teria sido compreendida pelos pais da Constituição dos Estados Unidos (framers), a partir das concepções de autores como Locke e Rosseau, para os quais os interesses de cada um dos indivíduos, numa concepção idealista, coincidem com o interesse geral. Somente a efetiva participação no sistema representativo e na percepção dos benefícios sociais poderia assegurar o equilíbrio entre a representatividade das maiorias no Congresso e a efetiva proteção das minorias. Para Ely, uma concepção substancial dos valores da Constituição não legitimaria as decisões judiciais, pois sob o ponto de vista axiológico não haveria qualquer distinção no tocante aos valores eleitos pelo Congresso.
conselho respectivo. Em caso de descumprimento deste dever, a ação civil pública se apresenta como o instrumento processual mais adequado.
312 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard
A grande questão, segundo Ely, continua sendo, portanto, a legitimidade de juízes não-eleitos para deliberar sobre políticas públicas em sede do controle da constitucionalidade das leis aprovadas pelos representantes da população. Para tanto, o autor rejeita que a legitimidade das decisões judiciais possa ser amparada na tradição, já que na prática as maiorias parlamentares do passado estariam comandando as maiorias do presente. Não aceita, ainda, que os juízes possuam o método mais adequado para compreender a moralidade da nação, no comparativo com os membros do Poder Legislativo. É através de uma concepção histórica da Constituição norte-americana que Ely irá sustentar que o sistema representativo se assenta em duas premissas básicas, a participação no processo político (procedures) e a participação nos benefícios sociais decorrentes deste processo. Busca-se, claramente, proteger os direitos das minorias através da intervenção judicial, a partir da constatação de que na sociedade norte-americana os interesses das minorias têm sido historicamente desconsiderados, especialmente no tocante ao direito de participação das minorias no processo democrático (direito de sufrágio) e no direito a um tratamento isonômico em favor das minorias raciais. Para a corrente interpretativista, sempre que um juiz constitucional declara a incompatibilidade de uma lei ou de uma política pública com a Constituição não está, em verdade, confrontando o regime democrático. Muito ao contrário, está assegurando que a vontade da população seja satisfeita, através de uma interpretação que considere que os objetivos e limites implicitamente contidos na lei e na própria Constituição313. Para Ely, o poder conferido aos juízes constitucionais – de analisar os limites da
atividade legislativa ante os valores e princípios contidos na Constituição – consiste num poder superior ao exame de legalidade, pois neste último caso a própria lei poderia ser alterada pelo legislador, nos termos do que fora definido pelas Cortes. Já no exame de constitucionalidade, os juízes estariam construindo o conteúdo da própria Constituição, o que deve ser compreendido dentro do contexto da Carta norte-americana, ou seja, uma Constituição sintética314. Neste sentido, Ely recorda que a concepção dos juízes acerca do conteúdo da Constituição não pode ser desprezada, já que muitas das políticas públicas envolvendo direitos trabalhistas, trabalho infantil e o sindicalismo podem ser retardadas por décadas pelo Poder Judiciário, o que para os atingidos significará um dano irreparável315.
Não se pode olvidar, contudo, que a maior parte dos constitucionalistas norte- americanos, ao proceder à analise dos limites da atividade judicial em sede de controle das políticas públicas, tende a recordar a chamada era Lochner da Suprema Corte dos Estados Unidos. Durante este período que coincide com a Grande Depressão nos Estados Unidos, muitas das políticas públicas de natureza social preconizadas por Roosevelt, têm sua eficácia retardada por diversos anos pelo Poder Judiciário, sob o argumento de defesa da propriedade privada. Roosevelt então opta por uma abordagem política dos limites da atividade da Suprema Corte, propondo ao Congresso norte-americano a imediata alteração da composição da Corte, de molde a lhe assegurar a maioria (Court packing). Somente anos mais tarde, por força desta clara intervenção no poder judicial, é que Roosevelt irá garantir
314 Para uma análise da concepção substancial do princípio democrático ver TRIBE, Laurence H.
American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc, 1998.
uma alteração das posições da Suprema Corte acerca da constitucionalidade das políticas públicas inerentes ao New Deal. Portanto, mesmo com o apoio incondicional das urnas e a partir de políticas de forte impacto junto à população, o Poder Judiciário exerce uma atividade de enorme importância neste contexto. Esta relação entre liberalismo e ativismo judicial não deixa de soar estranha na história da Suprema Corte, já que tradicionalmente o liberalismo pode ser identificado com uma postura de auto-contenção da atividade judicial. Portanto, ao fixar um debate entre os interpretativistas e os não-interpretativistas, Ely não aceita que os valores da Constituição dependam da “bondade” dos juízes316, estabelecendo uma crítica aguda ao uso que os não-interpretativistas fazem do direito natural317, o qual, segundo o autor, pode servir de argumento para qualquer proposição318. A combinação entre
316 Segundo o chamado “realismo” norte-americano, o conteúdo das decisões judiciais a respeito da
Constituição dependeria exclusivamente das concepções pessoais dos juízes constitucionais, o que certamente é compatível com o princípio democrático, na medida em que os juízes não são eleitos pela população e seus valores pessoais não podem sobrepujar as opções legislativas da população. Não se trata de confrontar, portanto, a defesa das minorias com uma democracia fundada na vontade das maiorias, mas sim de extrair da própria Constituição os limites impostos à vontade das maiorias parlamentares em face de direitos fundamentais.
317 WALLACE, J. Clifford. An inquiry into the limits of constitutional interpretation. In: _______. Still the
law of the land: essays on changing interpretations of the Constitution. Michigan: Hillsdale College Press, 1987. p. 1-14. Segundo Wallace, o interpretativismo, de que trata Ely, estaria diretamente ligado a uma interpretação sobre a constitucionalidade das leis que parte da própria Constituição e dos limites impostos pelo constituinte, do que resultam os argumentos em favor da auto-contenção judicial. O não-interpretativismo, por sua vez, estaria relacionado a uma concepção substancial acerca dos valores constitucionais, o que poderia conduzir a uma aplicação do direito natural como um artifício para encobrir as preferências pessoais dos juízes.
318 Cf. MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University
Law Quartely, v. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 668. Frank Michelman considera que Ely se insurge, basicamente, contra uma concepção de justiça baseada no voluntarismo judicial, a qual reputa incompatível com a democracia, bem como uma concepção baseada no direito natural. Para Michelman, a obra de Ely poderia ser utilizada na defesa da tese de que os direitos sociais estão previstos na Constituição dos Estados Unidos, na medida em que a estigmatização de determinados grupos raciais ou sociais, através da limitação de acesso aos serviços sociais, afetaria diretamente a forma de exercício do poder político nos Estados Unidos. O direito de participação no processo político dependeria, portanto, do acesso aos bens sociais essenciais, como educação e saúde por exemplo. Neste sentido, Michelman recorda que “sem educação básica – ou seja, sem a compreensão dos mecanismos da política e do mercado, que esperança existe para uma efetiva participação das minorias?” (p. 677). O autor conclui, portanto, que a satisfação de direitos sociais seria um ingrediente crucial em qualquer tentativa de eliminar os vestígios da escravidão existentes no
representação e participação consistiria no mecanismo compatível com a democracia contemporânea, assegurando um equilíbrio entre a vontade da maioria parlamentar e a proteção das minorias. A regra da maioria foi criada exatamente para atender a um ideal de respeito pela vontade de cada um dos membros da Nação, mas gerou um efeito secundário, no sentido de que as minorias restariam facilmente desprotegidas. As minorias, neste sentido, deveriam receber a proteção judicial específica, com o objetivo de lhes assegurar o direito de participação no processo democrático, ou seja, de proteção dos mecanismos institucionais de contenção dos efeitos indesejados da aplicação da regra da maioria. Para Ely existiria um direito substancial de participação das minorias no processo democrático, através do qual será institucionalmente decidido de que maneira os bens sociais serão distribuídos entre a população, do que se pode concluir que um sistema de igualdade de oportunidades deve ter como premissa a distribuição estatal de bens sociais fundamentais. Bem por isto, a intervenção judicial se legitima na tradição norte- americana exatamente para corrigir as deficiências do sistema de democracia representativa319. Muito embora o ativismo judicial não possa ser equiparado a uma doutrina que remonta exclusivamente ao direito natural – especialmente quando se considera o papel dos princípios constitucionais –, não se pode subestimar a força dos argumentos de Ely neste particular. O autor pretende, em verdade, sustentar que uma concepção procedimental da Constituição se revela como a mais adequada à realidade contemporânea, já que a interferência direta dos juízes a partir de uma
sistema de representação democrática, já que existe uma relação direta entre segregação racial e pobreza nos Estados Unidos (p. 678).
hierarquia pessoal de valores conduz à tirania judicial. Realmente, a interpretação dos princípios da Constituição acaba conduzindo, de forma inexorável, a uma mensuração sobre a importância dos valores constitucionais no caso concreto e uma teoria da ponderação dos princípios em Alexy resulta, em apartada consideração, em um sistema tendencialmente conducente ao voluntarismo judicial.
A definição dos casos em que o legislador e o constituinte, de forma deliberada, outorgam aos juízes o papel de conformação prática dos valores constitucionais não é fácil, já que dificilmente o Poder Legislativo conseguirá traduzir em termos claros seus objetivos. Este tema ganha relevância no presente estudo quando se considera que os direitos sociais previstos na Constituição, bem como a forma de intervenção do Estado na economia, não estão previstos em termos precisos, mas geralmente remetem à adoção de determinados princípios constitucionais amplos. Não existem, portanto, limites claros à intervenção judicial, sendo certo que a preocupação da doutrina constitucional norte-americana está diretamente relacionada com as leis e políticas que afrontam direitos fundamentais.
No caso brasileiro, contrariamente, o debate gravita em torno dos limites da atividade judicial em face da omissão do Poder Público, especialmente no que tange ao atendimento dos direitos sociais previstos de modo expresso no caput do art. 6º da Constituição Federal, como, por exemplo, o direito à moradia, à saúde e à educação. Estes direitos, tomados em sua expressão literal, conduzirão a um debate diferente no Brasil, já que a defesa da aplicabilidade imediata e ampla dos direitos sociais parte de uma interpretação literal da própria Constituição. A Constituição brasileira, por sua natureza analítica e compromissória, irá definir direitos sociais, os
quais considerados a partir de uma interpretação literal, poderiam conduzir a uma concepção plenamente compatível com o “ativismo judiciário”. Portanto, somente a partir de um debate acerca do conteúdo do princípio democrático no Brasil se revela possível traçar limites para a atividade judicial de controle das políticas públicas, quando então o papel dos juízes terá de ser redefinido a partir do Estado neoliberal. Para Ely, uma concepção procedimental da democracia é possível desde que se confira uma grande amplitude ao princípio da igualdade pois, segundo o autor, o modelo pluralista - no qual as minorias conseguem se proteger sozinhas, a partir de acordos de convivência obtidos junto aos demais grupos - nem sempre funciona, bastando mencionar a segregação racial nos Estados Unidos, apesar do direito de sufrágio da comunidade discriminada320. Portanto, Ely compreende que determinadas políticas públicas terão de ser suportadas diretamente pelos juízes, com o fito de assegurar a participação de grupos minoritários no processo democrático. Esta proposição esbarra, todavia, numa crítica rotineiramente endereçada aos interpretativistas por parte dos defensores do ativismo judicial, no sentido de que ao proteger os direitos de participação das minorias no processo democrático, os procedimentalistas estão aceitando uma concepção substancial de democracia e, por conseguinte, um dos pilares do ativismo judicial321. Contudo, Ely irá argumentar que somente os bens que asseguram uma efetiva participação no processo democrático podem ser reputados como essenciais na Constituição e que a distribuição de outros bens e serviços, muito embora possam ser considerados muito importantes, não
afetam diretamente a democracia. Ely atenta para uma importante questão em sede de definição de políticas públicas, pois recorda que as razões que levaram um determinado governo eleito a escolher uma política pública como prioritária não podem ser consideradas inconstitucionais somente pelo fato de que alguns dos grupos sociais e econômicos não foram diretamente contemplados. Obviamente que os grupos não beneficiados pelas medidas previstas nas políticas públicas irão buscar junto ao Poder Judiciário a adoção de medidas de extensão, ou seja, que invalidem a escolha feita pelos governantes a partir de um argumento baseado no tratamento isonômico, o que de fato se releva bastante útil nos casos em que as políticas já tenham sido implementadas. Neste sentido, a exclusão de determinados grupos sociais e econômicos poderá ser considerada como inconstitucional pelos juízes, caso a exclusão seja reputada como incompatível com o tratamento isonômico. Portanto, na definição clara dos limites e alcance de uma política pública, o princípio isonômico deve ser considerado, o que em última análise, conduzirá os juízes à utilização de uma concepção substancial dos valores da Constituição, com especial relevo na igualdade. Todavia, a situação é totalmente distinta nos demais casos, quando então a própria escolha de uma política pública dependerá de uma avaliação política dos governos eleitos e que certamente implicará a exclusão dos interesses de um determinado grupo. Ao escolher construir um hospital ao invés de uma escola, certamente que um governo eleito terá de fazer uma opção a partir de critérios políticos que também tomem em consideração os dados técnicos sobre a
321 Assim, por exemplo, MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. In: Boston Review: a
political and literary forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponível em: <www. bostonreview.net/BR21.5/michelman.html>. Acesso em: 23 jul. 2004.
prioridade a ser dado às obras. Esta escolha depende, portanto, de um ato de discricionariedade política, nos casos em que a Constituição não preveja, de modo expresso, a construção de uma determinada obra ou a prestação de um serviço específico.
O conteúdo das políticas públicas depende, portanto, de uma avaliação prospectiva acerca dos efeitos sociais que serão causados pela atuação estatal, o que, em boa parte dos casos não pode ser deduzido a partir de dados técnicos, dada a complexidade do tema e a própria velocidade com a qual as variantes desta equação são alteradas na economia contemporânea. Submeter esta sorte de tarefa à atividade judicial – mormente em se considerando que os juízes não terão responsabilidade política por seus erros, ou seja, apesar dos danos que venham a causar à população, permanecerão vitaliciamente em seus cargos – revela-se incompatível com a democracia.
John Ely alerta, portanto, sobre a relação direta entre a auto-contenção judicial e a democracia, sendo que suas posições não conflitam diretamente com a concepção de autores que possuem uma posição substancial acerca da atividade dos juízes, tais como Ronald Dworkin. Ressalte-se, todavia, que a concepção procedimental de Ely, muito embora possua evidentes pontos de contato com a concepção de Habermas, não pode ser a ela equiparada, já que para Habermas é a própria sociedade quem irá definir e regular a atividade do Estado. Para Ely, é o Estado, através dos juízes e nos casos em que o sistema democrático não esteja funcionando corretamente, que irá definir de que maneira a sociedade deve ser
regulada, através da imposição de limites claros e objetivos à vontade das maiorias322.
A auto-contenção (e o interpretativismo) se revelam adequados, portanto, no processo de formulação das políticas públicas, enquanto que o ativismo judicial é parte de um complexo mecanismo destinado a assegurar tratamento isonômico entre os cidadãos323.
322 Op. cit., p. 137. Para Ely, critérios de seleção como raça, religião, partido político etc. Não podem
ser considerados como critérios válidos de escolha de grupos determinados da sociedade que serão privados de um tratamento isonômico. Em tais casos, os juízes devem rejeitar o “produto do mal- funcionamento e começar de novo”. O debate acerca da divisão dos benefícios sociais nos Estados Unidos não pode ser descontextualizado de um debate maior acerca do chamado “sonho americano”, ou seja, sobre a concepção de que os norte-americanos vivem em uma verdadeira meritocracia, no qual cada cidadão recebe bens de acordo com sua capacidade, independente do contexto social originário. Cf. DESARIO, Nicole J. Reconceptualizing Meritocracy: the decline of disparate impact discrimination law. In: Harvard Civil Rights – Civil Liberties Law Review. Massachusetts: Harvard Law School, v. 38, n. 2, p. 480-510, Summer, 2003, p. 489.
323 Ativismo judicial tomado como uma concepção que permite uma efetiva intervenção dos juízes em
funções tradicionalmente destinadas aos membros dos demais Poderes da República, como a administrativa e legislativa, ou seja, com prevalência de posições contra-majoritárias.
2.5 ARGUMENTOS DE FUNDAMENTAÇÃO E ADEQUAÇÃO: LEGITIMIDADE