35 PAES, op. cit., p.39/40.
36 Existe debate doutrinário acerca da constitucionalidade deste dispositivo que teria restringido o
âmbito da cláusula aberta prevista no art. 5º, §2º, da Constituição Federal de 1988, com isso violando o dispositivo da cláusula pétrea (art. 60, §4º, inciso IV, CF/88). Não é objeto deste estudo esta discussão, mas apenas chamar a atenção sobre esta controvérsia, fundado na ideia que o tratamento dispensado aos direitos fundamentais deve ser sempre ampliativo e nunca restritivo.
Os direitos fundamentais37 podem ser classificados, também, como uma categoria dogmática. Neste sentido eles possuem três dimensões a serem destacadas, conforme J. J.Gomes Canotilho, quais sejam: (1) analítica, preocupa- se com a construção sistemática e conceitual do direito positivo; (2) empírica, preocupa-se com as condições de eficácia e a maneira como o legislador, a administração e os juízes os observam e aplicam nos contextos práticos; e (3) normativa, que pressupõe a fundamentação racional e jurídico-normativa dos juízos de valor, como, por exemplo, no processo de interpretação e aplicação38.
Conjugando essas três perspectivas acima, além da evolução histórica dos direitos fundamentais39, desde a sua gênese liberal, perpassando pelas gerações doutrinariamente indicadas40, chega-se à conclusão que essa categoria do direito tem como finalidade a proteção da liberdade (lato senso), proteção essa que é juridicamente mediada pelo Estado de Direito (Constitucional). Analisando o tema Ingo Sarlet posiciona-se da seguinte forma:
(...) a Constituição (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada por órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais somente poderão aspirar eficácia dentro do âmbito de um autêntico Estado constitucional.41
O Estado Democrático de Direito nesta perspectiva tem a função de garantidor dos direitos fundamentais, vez que estes têm como, uma de suas
37 “La posición de los derechos fundamentales em el sistema jurídico de Alemania se caracteriza
por cuatro extremos: primeiro, los derechos fundamentales regulan com rango máximo y, segundo, com máxima fuerza jurídica, objetos, tercero, de La máxima importancia com, em cuarto lugar, máxima indeterminación. Cada uma de estas propriedades extremas resulta em si inócua, pero su conjunción com lãs demás comporta problemas ciertamente devastadores (...)”. (ALEXY, Robert. Derechos Fundamentales Y Estado Constitucional Democrático. In CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.32/33.)
38 CANOTILHO, op. cit., p.1.253.
39 Objeto de estudo do segundo capítulo.
40 Não é objeto deste estudo a evolução histórica, nem tampouco a discussão acerca das
gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, ante a inexistência de unicidade sobre a matéria (alguns defendem a nomenclatura geracional outro dividem em dimensões, alguns defendem a existência de 3 gerações, outros 4, e há quem defenda a existência de 5 gerações). Para esta finalidade recomenda-se, essencialmente, inobstante outras obras de valor, as seguintes: BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004 e DIP, Ricardo. Los Derechos Humanos y El Derecho Natural. Madrid: Marcial Pons, 2009.
41 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª edição. Porto Alegre:
funções, expressar “os fins últimos que norteiam o moderno Estado constitucional de Direito”42. A este respeito manifesta-se Antonio E. Perez Luño ao afirmar que:
Así, se da um estrecho nexo de interdependencia, genético y funcional, entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, ya que el Estado de Derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que éstos exigen e implican para su realización al estado de Derecho.43
Complementa e aprofunda a visão do professor espanhol, a doutrina de Lenio Streck, ao consagrar que:
A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligado à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos fundamentais.44
Na transição entre o modelo de bem-estar social45 e o neoliberalismo, tem-se, entre as conseqüências desta transição, destaque para o déficit na concretização dos direitos fundamentais no Brasil, inobstante, por óbvio, não se possa fazer uma redução a esta como única causa, mas o objetivo central é demonstrar o exemplo do impacto proporcionado pela mudança política, seguindo a perspectiva crítica apontada no item anterior, vez que “a globalização neoliberal- pós-moderna coloca-se justamente como o contraponto das políticas do welfare state. Aparece como a nova face/roupagem do capitalismo internacional”46.
A não realização das promessas da modernidade, entre elas a não concretização de direitos fundamentais, e mais notadamente ainda aqueles ligados à ordem social, é denunciado por Lenio Streck, nos seguintes termos:
42 Idem. Ibidem, p.69.
43 PÉREZ LUÑO, op. cit., p.19. 44 STRECK, op. cit., 2007, p.39.
45 Mesmo que este não tenha sido vivenciado pela política brasileira, ou ainda vivenciado
timidamente, foram sentidos os impactos deste processo no Brasil. Saliente-se, ainda, que após o fim da Ditadura Militar e durante o governo de José Sarney, o Brasil ainda se encontrava, de certo modo, afastado do processo de reestruturação produtiva do capital e do projeto neoliberal, já em estado avançado no mesmo período nos países do capitalismo central, período em que foi “talhada” a Constituição Federal de 1988, sob os auspícios de um modelo político identificado com a social democracia e o bem-estar social, seguindo o modelo do “constitucionalismo dirigente”.
No Brasil, a modernidade é tardia e arcaica. O que houve (há) é um simulacro de modernidade. (...) em nosso país as promessas da modernidade ainda não se realizaram, a solução que o establishment apresenta, por paradoxal que possa parecer, é o retorno do Estado (neo)liberal. Daí que a pós-modernidade é vista como a visão neoliberal. Só que existe um imenso déficit social em nosso país, e, por isso, temos que defender as instituições da modernidade contra esse neoliberalismo pós-moderno47.
Cabe aqui um parêntese, para asseverar que a fórmula inicial do constitucionalismo instituído pós 1988 estava associado à ideia de um modelo garantidor destes direitos sociais por intermédio de normas constitucionais de natureza programática, típicas de um constitucionalismo dirigente48.
Acontece que, o próprio autor da tese do constitucionalismo dirigente e a vinculação do legislador, que a todos seduziu em território brasileiro (ou quase isso), passou a “negar” a sua ideia. Em verdade ele não negou a sua criação (atitude muito comum no Brasil), mas passou a olhar a sua própria tese com um olhar mais crítico, e vislumbrou inexistirem condições reais para concretização do projeto dirigente (tanto no ambiente político, quanto jurídico, ambos, porém influenciados por interesses econômicos maiores)49.
Identifica Canotilho que a ausência de um interesse político e jurídico, no sentido de não haver a adoção por parte dos profissionais do direito de modelos hermenêuticos capazes de promover a concretização daquele “texto”, manteria o
47 STRECK, op. cit., 2007, p.25/26.
48 “(...) a constituição dirigente é entendida como o bloco de normas constitucionais em que se
definem fins e tarefas do Estado, se estabelecem directivas e estatuem imposições. A constituição dirigente aproxima-se, pois, da noção de constituição programática”. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.224.)
49 “No início da década de 80 do século passado, tivemos a oportunidade de apresentar uma tese
acadêmica onde se procedia a uma reflexão jurídico-constitucional sobre a chamada constituição
dirigente. Esta expressão – “Constituição dirigente” – revelou-se, posteriormente, um termo
equívoco. Em primeiro lugar, a Constituição dirigente passou a ser identificada com dirigismo programático-constitucional. As críticas movidas contra este dirigismo ganharam grande virulência quando a programaticidade constitucional era reconduzida à ideia de narratividade emancipatória. O texto constitucional deixava de ser uma lei para se transformar numa “bíblia de promessas” de novas sociedades (“transição para outra sociedade”, “sociedade mais justa”). Em segundo lugar, a Constituição dirigente pressupunha uma indiscutida autossuficiência normativa parecendo indicar que bastavam as suas imposições legiferantes e as suas ordens de legislar para os seus comandos programáticos adquirirem automaticamente força normativa. O problema central da constituição dirigente consistia (e consiste) em saber se através de “programas”, tarefas e directivas constitucionais se conseguiria uma imediaticidade actuativa e concretizável das normas e princípios constitucionais de forma a acabarcom os queixumes constitucionais da “constituição não cumprida” ou da “não concretização da constituição”.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. “Brancosos” e a interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p.31/32.)
estado letárgico de uma Constituição dirigente, não adiantava a existência de normas programáticas ou diretivas, sem um sentimento constitucional e principalmente uma força normativa50.
(...) afigura-se que a Constituição brasileira se integra ao modelo de dirigismo constitucional, cujas origens remontam ao constitucionalismo social, que promoveu a integração dos direitos sociais aos textos constitucionais e abrigou explicitamente uma constituição econômica determinante da intervenção do Estado sobre a ordem econômica, fundando-se nos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia material e da solidariedade.51
Surge neste quadro a necessidade de sedimentar institutos e instituições que possam suprir este déficit e garantir os direitos fundamentais (não só os sociais e econômicos) concretizando, por consequência, o próprio Estado Democrático de Direito, como já foi consignado, diante da indissociabilidade entre eles.
Assim, aparece a jurisdição constitucional como instituto estatal com probabilidade de cumprir este papel, conforme será abordado mais adiante nesta pesquisa. É necessário, todavia, para melhor compreensão da temática proposta, investigar surgimento dos direitos humanos/fundamentais, bem como a influência do positivismo jurídico na definição de direitos fundamentais e a necessária superação pelo pós-positivismo.
50 Em que pese no prefácio da 2ª edição de sua obra que trata do tema, o próprio Canotilho tenta
salvar a tese ao concluir que: “(...) dir-se-ia que a Constituição dirigente está mortase o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz, de por si só, operar transformações emancipatórias. Também suportará impulsos tanáticos qualquer texto constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si próprio e alheio aos processos de
abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Numa
época de cidadanias múltiplas e de múltiplos de cidadanias seria prejudicial aos próprios cidadãos o fecho da Constituição, erguendo-se à categoria de ‘linha Maginot’ contra invasões agressivas dos direitos fundamentais.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.XXIX/XXX.)
51 DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e pós-modernidade. São Paulo: