Conjugando-se em um mesmo sistema político um executivo hipertrofiado em suas prerrogativas legislativas, um Congresso excessivamente fragmentado e povoado por partidos políticos pouco institucionalizados, e, por fim, um regime federativo no qual o poder
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central é rivalizado pela atuação dos governadores de Estado, não tardaram a surgir análises apontando a incapacidade do Congresso em legislar sobre políticas nacionais.
Os estudos mais representativos nesse sentido são os de Ames (1995a, 1995b, 2001, 2003, 2012) o qual, apesar das significativas diferenças entre os sistemas políticos do Brasil e dos Estados Unidos12, entendeu possível fazer uso do referencial teórico produzido neste país para aplicá-lo ao caso brasileiro.
Ames (2001, 2003) observou com bastante percuciência que há candidatos à Câmara dos Deputados que a um só tempo são eleitos em regiões concentradas geograficamente e que dominam os distritos nos quais obtêm seus votos. Em função desse perfil, tais parlamentares não estariam assim tão distantes de seus congêneres norte-americanos: eles seriam independentes de seus partidos, estariam precipuamente preocupados com suas próprias reeleições e se ocupariam grandemente com a concessão de pork barrel para suas regiões, pouco se importando com a produção de políticas públicas nacionais.
Para Ames (2001, 2003), dada a independência dos membros do Congresso em relação a seus partidos, os presidentes da República do pós-constituinte se veem forçados a negociar individualmente o apoio de cada um dos parlamentares em todos os processos de votação, apoio esse que é concedido em troca da execução de emendas orçamentárias de autoria dos membros do Congresso destinando recursos a seus distritos eleitorais.
O quadro traçado pelo autor não pode ser mais pessimista: para ele, se o presidente da República não consegue comprar o apoio dos membros do Congresso à sua agenda legislativa, pode ao menos alugá-lo quando necessário (AMES, 2003, p. 202).
Para Ames (2001, 2003), não haveria como ser efetivo em seu papel de legislar um Congresso no qual convivem parlamentares preocupados unicamente com seus próprios interesses e partidos políticos pouco institucionalizados, o que teria levado os parlamentares a abrir mão de tal papel em prol do presidente da República, o qual editaria medidas provisórias para contornar essa ineficiência do poder legislativo:
12 Nos Estados Unidos vigora o bipartidarismo e apenas um representante ou senador é eleito em distritos
eleitorais de pequena magnitude. Isso permite que os eleitores exerçam um controle mais próximo de seus representantes no Congresso. No Brasil, ao contrário, há um sistema político multipartidário, no qual as regras eleitorais conjugam lista de candidatos aberta, eleições proporcionais e distritos de grande magnitude. Essas características do sistema pátrio dificultam sobremaneira o controle do eleitor sobre seus representantes.
Como o Congresso não tem agilidade para deliberar rapidamente sobre as proposições de iniciativa do Executivo, alguns presidentes brasileiros governam principalmente por meio da edição de decretos de emergência ou medidas provisórias (MP). Desde 1988, mais de mil desses decretos foram enviados ao Congresso. [...] De modo geral, as medidas provisórias eram uma forma de contornar a obstrução parlamentar. (AMES, 2003, p. 19)
Não é de surpreender, assim, o surgimento na literatura de posição teórica que encara as medidas provisórias como um modo de o presidente legislar independentemente do Congresso, posição essa inspirada na Teoria da Ação Unilateral desenvolvida por Moe e Howell (1999) e por Mayer (1999) nos Estados Unidos.
Os autores defendem que o presidente norte-americano legisla unilateralmente ao editar ordens executivas, instrumento normativo do ordenamento jurídico daquele país que é um meio-termo entre um decreto e uma lei (BURROWS, 2010). Segundo a posição teórica por eles defendida, o presidente tende a editar mais ordens executivas quando se vê diante de um cenário de baixo apoio no Congresso ao seu governo, o qual pode decorrer de três fatos:
a) de o partido político do presidente não ter maioria no legislativo;
b) de os membros do Congresso possuírem preferências diferentes das manifestadas pelo executivo; e
c) de o presidente possuir baixa popularidade perante a opinião pública (GLEIBER; SHULL, 1992; KRAUSE; COHEN, 1997).
Aqueles que defendem a aplicabilidade da Teoria da Ação Unilateral ao caso brasileiro a justificam a partir da existência de um paralelo entre os dois instrumentos normativos. Esse é, na literatura pátria, o caso de Rodrigues (2008), o qual afirma que as ordens executivas são o equivalente norte-americano das medidas provisórias.
Entende-se, todavia, que esse paralelo das medidas provisórias com as ordens executivas é impreciso, pois o processo legislativo norte-americano não prevê regras que determinem a apreciação formal destes atos pelo Congresso daquele país, o que se deve ao fato de que a possibilidade de edição de ordens executivas não está expressamente prevista no texto constitucional norte-americano.
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Com efeito, tal possibilidade surgiu a partir da interpretação das normas da Constituição segundo as quais o poder executivo será exercido por um presidente, o qual deve cuidar para que as leis tenham sua aplicação respeitada (BURROWS, 2010), de modo que, no exercício dessa prerrogativa, o presidente passou a editar decretos com o propósito de regular a condução da atividade dos servidores públicos e das agências governamentais. Tais decretos, que tinham efeitos indiretos sobre a vida dos cidadãos, passaram a ser denominados, com o tempo, ordens executivas (BURROWS, 2010).
Apesar da imprecisão do paralelo entre as medidas provisórias e as ordens executivas, é forte, como se viu, a tendência na literatura em se considerar que os decretos com força de lei do ordenamento jurídico brasileiro são uma forma de o presidente da República legislar independentemente do Congresso.
Essa postura de se encarar as medidas provisórias como um meio de o presidente legislar de modo unilateral fez com que todo um primeiro grupo de estudos acerca de tal instrumento normativo tenha se dedicado a realizar um paralelo entre elas e os decretos- leis editados durante o Estado Novo (1937-1945) e durante o regime militar (1964-1985). Nesse grupo de estudos estão os trabalhos de Monteiro (1995), de Pessanha (1997, 1998a, 1998b, 2000 e 2002), de Power (1998) e de Figueiredo e Limongi (2000).
A comparação desses dois momentos históricos não é despropositada. A título de exemplo, no ano de 1997, o número de medidas provisórias editadas superou a de decretos- leis no ano de 1969, no qual houve a maior edição desses decretos no regime militar, e em 2000, foi próxima à de edição de decretos-leis no Estado Novo (Figura 2.1).
Figura 2.1 - Frequência de Edição de Decretos-lei e Medidas Provisórias (1937 a 2010)
Outros estudos, todavia, refutam esse desalentador cenário delineado por Ames (2001, 2003) e buscam mostrar que o Congresso Nacional é produtivo e que os outputs do sistema político são previsíveis caso o poder legislativo seja analisado a partir de uma lógica informacional ou, ainda da ação das lideranças partidárias. Passa-se a expô-los.