Nationale Maatschappij der Buurtspoorwegen (NMBS!

Passa-se agora à terceira ordem de problema, ou seja, o controle judicial da sentença arbitral, que é limitado pela lei e pela própria natureza da atividade arbitral.

Importante destacar, desde logo, que apesar de desejável e necessário, o controle da sentença arbitral estrangeira deve ser bastante moderado. Como bem aponta Dinamarco,

no sistema brasileiro as decisões arbitrais jamais se sujeitam ao controle jurisdicional estatal no que se refere à substância do julgamento, ou seja, ao meritum causae e possíveis errores in judicando; não comportam censura no tocante ao modo como apreciam fatos e provas, ou quanto à interpretação do direito material ou aos pormenores de sua motivação. A definitividade dos pronunciamentos dos árbitros é efeito do livre exercício da autonomia da vontade dos litigantes, manifestada quando optam por esse meio alternativo. Essa singela e óbvia constatação vale como reflexão destinada a advertir contra os exageros em provocar o controle judicial das sentenças arbitrais. A liberalização desse controle pelos juízes estatais, quando levada a patamares de abuso, seria um perigosíssimo fator de esvaziamento do instituto da arbitragem, pois

comprometeria os fundamentos e objetivos deste [...]244.

O primeiro momento em que o controle da ordem pública se manifesta é no início do procedimento arbitral. Na medida em que a questão da arbitrabilidade afeta a jurisdição do tribunal arbitral, a possibilidade de o litígio ser resolvido por meio de arbitragem deverá ser analisada no início do procedimento.

A parte que pretender levantar questões relativas à competência do árbitro, bem como à nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade em que se manifestar, na linha do disposto no art. 20 da LBA245. E

244

DINAMARCO, Cândido Rangel. Limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. In: MARTINS, Pedro A. Batista; GARCEZ, José Maria Rossani (coords.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002, pp. 330-331.

245

cabe ao árbitro, segundo o disposto no art. 8º, parágrafo único, da LBA, decidir de ofício ou por provocação das partes acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Sendo reconhecida a incompetência do tribunal arbitral ou a nulidade, a invalidade ou a ineficácia da convenção de arbitragem, será extinto o juízo arbitral e as partes são remetidas ao Judiciário.

O segundo momento em que o controle da ordem pública se manifesta ocorre depois de proferida a sentença arbitral, quando se busca a anulação da sentença arbitral.

O Poder Judiciário normalmente competente para conhecer a ação de anulação da sentença arbitral será o país da sede da arbitragem (para fins internacionais). O local da prolação da sentença arbitral será o local onde a arbitragem teve sua sede.

No Brasil, o art. 33 da LBA estabelece que a parte interessada pode pleitear a anulação da sentença arbitral nos casos previstos na referida Lei246.

Nota-se que embora o legislador tenha condicionado expressamente a validade das escolhas dos contratantes quanto à lei aplicável à arbitragem, ele não colocou a violação à ordem pública como uma das hipóteses de nulidade ou anulação da sentença arbitral, previstas no art. 32 da Lei Brasileira de Arbitragem. Apesar da omissão, entende-se que, violada a ordem pública, a sentença arbitral pode ser atacada, uma vez que o respeito à ordem pública é condição de validade da sentença arbitral247. Todavia, a ofensa à ordem pública só pode ser validamente invocada como fundamento de pretensão de anulação da

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Art. 32: “É nula a sentença arbitral se: I – for nulo o compromisso; II – emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei”. Art. 33: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.

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Nesse sentido: “[…] a ausência de expressa referência à ordem pública como fator de invalidação da sentença arbitral não impede que se retire de circulação decisão que ofenda valores importantes para a sociedade. [...] não teria cabimento que o legislador se preocupasse em repelir ataques à ordem pública vindos de laudos proferidos no exterior, mantendo aberto o flanco às sentenças arbitrais nacionais. A perplexidade aumentaria ainda mais num sistema como o nosso – ancorado com simplicidade no art. 34 da Lei de Arbitragem – onde basta que um laudo seja proferido no território brasileiro para que seja considerado nacional. Em outras palavras, se o legislador não levasse em consideração, como causa de anulação da sentença arbitral (nacional), a violação à ordem pública, todas as arbitragens certamente viriam dar em território nacional (todos os atos seriam praticados no exterior e apenas a sentença proferida no Brasil, o que tornaria a sentença arbitral – ab absurdo – imune a qualquer ataque por força de ofensa à ordem pública!). O argumento (ad terrorem, sem dúvida) serve para pôr à mostra a consequência de tentar evitar o reconhecimento do óbvio: o sistema arbitral brasileiro é coerente, de modo que tanto as sentenças arbitrais nacionais quanto as sentenças arbitrais estrangeiras estão sujeitas à mesma condição geral de validade, qual seja, não atentar contra a ordem pública”. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. Um comentário à Lei nº 9.307/1996. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 416).

sentença arbitral quando a violação for flagrante e concreta, e os juízes devem analisar com extremo cuidado e cautela eventual ação de anulação de sentença arbitral, tanto em arbitragens internas como nas internacionais.

E o terceiro momento em que o controle da ordem pública se manifesta é quando se está diante de uma sentença arbitral estrangeira, que é o objeto central deste estudo. Nesse caso, quando requerida a homologação, o STJ poderá denegá-la ao constatar que a decisão ofende a ordem pública nacional (art. 39 da LBA). Neste ponto a Lei Brasileira de Arbitragem está em consonância com o disposto na Convenção de Nova Iorque, que também estabelece a violação à ordem pública como uma das causas de recusa da homologação da sentença arbitral estrangeira.

Vale referir que a possibilidade de controle judicial da sentença foi explicitamente citada na jurisprudência americana, no famoso caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler

Chrysler-Plymouth. A Suprema Corte justificou em parte sua decisão de confirmar a

arbitrabilidade de matéria envolvendo o direito concorrencial pela possibilidade de revisão da sentença pelo juiz togado, diante do que se chama de second look doctrine (“doutrina do segundo olhar”)248. A Corte declarou que

tendo permitido a continuidade da arbitragem, as cortes nacionais dos Estados Unidos terão a oportunidade, na execução da sentença arbitral, de assegurar que os legítimos interesses no cumprimento da legislação concorrência foram observados. A Convenção (de Nova York) reserva, a cada país signatário, o direito de recusar a execução de uma sentença arbitral se o “reconhecimento ou execução de uma sentença for contrário

à ordem pública daquele país”.249

Apesar de ser instrumento de importância excepcional no controle das sentenças arbitrais, o conceito de ordem pública é ponto de enorme controvérsia na doutrina e de

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A doutrina do second look é hoje considerada pouco aplicável, uma vez que os tribunais norte-americanos não a utilizaram mais após o caso Mitsubishi. Sobre o tema, vide: BARON, Patrick M.; LINIGER, Stefan. A second look at arbitrability. Arbitration International. London: London Court of International Arbitration (LCIA), 2003, v. 19, n. 1. p. 27-54. SKITNEVSKY, Karin Hlavnicka. A doutrina do segundo olhar (second look doctrine). In: FINKELSTEIN, Claudio; VITA, Jonathan B.; CASADO FILHO, Napoleão (coord.).

Arbitragem internacional: UNIDROIT, CISG e direito brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2010. pp. 101-

109. McCONNAUGHAY, Philip J. The risks and virtues of lawlessness: a second look at international commercial arbitration. Northwestern University Law Review, winter, 1999, v. 93, pp. 453-523.

249

“Having permitted the arbitration to go forward, the national courts of the United States will have the opportunity at the award enforcement stage to ensure that the legitimate interest in the enforcement of the antitrust laws has been addressed. The Convention reserves to each signatory country the right to refuse enforcement of an award where the ‘recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country’”. (MITSUBISHI MOTORS CORPORATION v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., United States Supreme Court, US No. 59, Not Indicated, 2 July 1985. In: VAN DEN BERG, Albert Jan (ed).

grande indefinição na jurisprudência. Identificar o exato conteúdo da ordem pública interna e internacional de cada Estado é tarefa impossível250.

O conceito de ordem pública é fluído, pois varia no tempo e no espaço, conforme as mudanças culturais e valorativas de cada sociedade, em cada época251. A noção de ordem pública não é estável e também não é idêntica de um país para outro, razão pela qual está no centro de preocupação das partes e dos árbitros, interessados na composição do litígio e na eficácia prática da sentença que vier a ser prolatada252.

Diante do seu caráter extremamente subjetivo, cada jurisdição interpreta e adota um conceito de ordem pública, que pode resultar numa mesma sentença eficaz em determinado foro e ineficaz em outro. Diante da impossibilidade de se determinar de maneira exaustiva o conceito de ordem pública e por ser conceito fluído frente às alterações da sociedade, é bastante utilizado como subterfúgio pela parte que procura se subtrair do cumprimento de suas obrigações, dando margem a toda espécie de alegação infundada.

Tendo em vista o conteúdo subjetivo e volátil que cerca o conceito de ordem pública e a falta de homogeneização na sua aplicação, o que gera insegurança nas relações jurídicas internacionais, a seguir procura-se determinar sua noção, não para defini-la, mas com o fim de tentar limitar sua aplicação e alcance.

250

STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTr, 1996, p. 213.

251

“Pode-se afirmar que o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sociopolítico-jurídica imanente no sistema jurídico estatal, que ele representa a moral básica de uma nação e que protege as necessidades econômicas do Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos filosófico, político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído. Mas não se encontra formulado o que vem a ser básico na filosofia, na política, na moral e na economia de um país. O aplicador da lei não dispõe de uma bússola para distinguir dentre o sistema jurídico de seu país o que seja fundamental, de ordem pública, não podendo ser desrespeitado pela vontade das partes ou pela aplicação de uma lei estrangeira, do que não seja essencial, podendo tolerar um pacto entre particulares, consagrando as suas vontades, ou admitir que se aplique uma lei estrangeira contendo norma jurídica diversa da constante no direito pátrio. A ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em certa época. Aquilo que for considerado chocante a esta média será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. Em nenhum aspecto do direito o fenômeno social é tão determinante como na avaliação do que fere e do que não fere a ordem pública. Compatível ou incompatível com o sistema jurídico de um povo – eis a grande questão medida pela ordem pública – para cuja aferição a Justiça deverá considerar o que vai na mente e no sentimento da sociedade”. (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 394-395).

252

ALMEIDA, Ricardo Ramalho. A exceção de ofensa à ordem pública na homologação de sentença arbitral estrangeira. Arbitragem interna e internacional. Questões de doutrina e de prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.129-170.