2. CONSTRUCTION AND SOLUTION OF MODELS AND ANALYSIS OF ERROR
2.3 A NALYSIS OF ERROR
Em decorrência da necessidade de se garantir a isonomia na relação de consumo, nasceu o princípio da vulnerabilidade do consumidor, reconhecido no art. 4º, I, do Código. Que reconheceu a qualidade de vulnerável do consumidor em uma relação contratual de consumo, condição que é pré-jurídica e existe antes mesmo da formação do pacto. Este princípio identifica a desigualdade entre os pactuantes, com a finalidade de proteger o consumidor (NUNES, 2013, p. 178 e 674; MORAES, 2009, p. 125)
A vulnerabilidade, como destaca Marques (2013, p. 97-98), “é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
54 Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
55 A liberdade formal está ligada à garantia do exercício autônomo da vontade, sem que haja uma interferência externa direta na manifestação da subjetividade de cada um. (SARAPU, 2006, p. 03)
56 A liberdade material consiste em ter acesso a meios que possibilitam que o exercício da vontade não seja constrangido pelas circunstâncias concretas. (SARAPU, 2006, p. 03).
direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco”. E, segundo Judith Martins Costa (1993), a vulnerabilidade é uma característica intrínseca ao consumidor e, independentemente de este possuir boa condição financeira, será considerado parte fraca na relação.
Assim, ao considerar o consumidor como vulnerável, o Código partiu da premissa de que a probabilidade do fornecedor violar os direitos do consumidor é muito maior do que o contrário, razão porque circunscreveu direitos aos consumidores e delineou normas que limitam o campo de atuação dos fornecedores.
E, justamente, em virtude dessa vulnerabilidade que o Código determina que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas a favor dos consumidores (art. 47). Assim, ao se instaurar dúvida na exegese de normas relacionadas às relações de consumo, deve-se preferir a intepretação que maior eficácia empreste ao direito fundamental da proteção do consumidor (BONATTO, 2001, p. 64).
Nunes (2013, p. 178 e 179) aduz que a vulnerabilidade decorre de características de ordem técnica ou econômica. A característica técnica diz respeito aos meios de produção, aos quais o consumidor não detém o poder e, por isso, depende dos fornecedores, que escolhem os produtos que vão produzir, quando serão produzidos e fornecidos para o mercado. O consumidor fica à mercê das escolhas do fornecedor. A característica econômica, de outra feita, refere-se à capacidade financeira do consumidor que, via de regra, é menor do que a capacidade do fornecedor.
Porém, Moraes (2009, p.141) discorre que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor pelo Estado provém não apenas de fatores técnicos ou econômicos, mas também se fundamenta por outras condições adversas que tornam o consumidor parte frágil na relação. Desta forma, delimita inúmeras diferentes espécies de vulnerabilidade: técnica, jurídica, política ou legislativa, neuropsicológica, econômica e social, ambiental e, por fim, tributária.
Contudo, só é possível compreender a verdadeira importância deste princípio, a partir da consciência sobre a realidade contratual, a massificação dos pactos, da produção, da distribuição de bens e do consumo exacerbado (MARQUES, 2013, p. 47).
Nesse sentido, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor teve repercussão e importa, principalmente, nos conhecidos contratos de adesão57 - pacto que se
57 Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
opera, por exemplo, no transporte urbano e no fornecimento do serviço oferecido nas casas noturnas.
O contrato de adesão, conforme delimita Bittar (1991, p. 61), nasce:
Por força do dirigismo econômico e da concentração de capitais em grandes empresas, em especial nos campos de seguros, financiamentos bancários, vendas de imóveis, de bens duráveis e outros, tem a participação volitiva do consumidor reduzida à aceitação global de seu contexto, previamente definido e impresso, em modelos estandardizados, com cláusulas dispostas pelos fornecedores ou resultantes de regulamentação administrativa, ou da sua combinação.
Assim, muito se discutiu sobre a relação que era estabelecida nos contratos de adesão, eis que o regramento que igualava os sujeitos, como se tais contratos fossem pactuados de acordo com os princípios civilistas, por muito tempo causou prejuízos aos consumidores (BITTAR, 1991, p. 61).
Entretanto, com o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, o Código estabeleceu obstáculos a possíveis condutas abusivas por parte fornecedor, o que incidiu diretamente nos contratos de adesão. Dessa forma, com as proibições dispostas na legislação, o fornecedor, de pronto, está ciente das cláusulas e condutas permitidas e não permitidas na relação de consumo, ou seja, sabe quais cláusulas pode, e não pode, estabelecer nos contratos de adesão. Com isso, dispõe Nahas (2002, p. 47), o objetivo do Código não foi criar uma ampla vantagem ao consumidor, mas sim, dar um equilíbrio a essa relação58.
Em decorrência dessa vulnerabilidade que o Código de Defesa do Consumidor apresentou inúmeros instrumentos para proteger os consumidores, e não apenas estabeleceu obrigações, mas coibiu certas condutas, considerou nulas as cláusulas abusivas e penalizou práticas contrárias à boa-fé na relação contratual. Além disso, o Estado viabilizou vias administrativas e judiciais para que os consumidores e os órgão de proteção destes, em caso de violação, busquem a garantia dos direitos determinados na Lei 8.078/90.
O controle administrativo ocorre por meio de dois principais procedimentos: a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público, com o objetivo de proteger direitos e interesses supraindividuais, nos termos da Lei nº 7.347 de 1985, ou a adoção de providências pelos administradores públicos, por meio da atividade de fiscalização e controle, por exemplo,
58 A vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência, vez que esta se relaciona unicamente à condição socioeconômica do consumidor. Sobre essa diferença, destaca Antônio Herman de Vasconcellos (2001, p. 325): “A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos, pobres, educados, ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores. A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código [...]”.
por meio dos órgãos de defesa ao consumidor, como os PROCONs (BONATTO, 2001, p. 121).
O controle judicial, por outro lado, decorre do direito de ação que todos possuem, e expressa-se no momento em que a violação é questionada no Poder Judiciário. O qual, de acordo com o princípio da inafastabilidade do controle judicial, não pode imiscuir-se de dar uma solução ao caso. Nessa seara, como bem discorre Bonatto (2001, p. 122), o acionante pode, inclusive questionar cláusulas autorizadas pelo Poder Executivo.
O princípio da vulnerabilidade foi confirmado em outras normas consumeristas, assim, já em seus primeiros artigos e, objetivamente, no artigo 6º, inciso IV, e artigo 5159, o Código de Defesa do Consumidor vedou condutas abusivas por parte dos fornecedores. Também em seu art. 39, a legislação estabeleceu que comete prática abusiva o fornecedor que se aproveita da hipossuficiência do consumidor, exige deste vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V) e eleva sem justa causa o preço de produtos ou serviços (art. 39, X).
Sobre esse assunto, Benjamin (2013, p. 284) ressalta que o Código não apenas proíbe a prática da vantagem excessiva, mas veda a simples exigência desta. Desta feita, o autor declara que a vantagem excessiva tem o mesmo critério de julgamento da vantagem exagerada, disposta no art. 51, § 1º60 do CDC. Portanto, evidente que o fornecedor “ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico” ao exigir quantia distinta de homens e mulheres para que utilizem dos serviços ofertados pelas casas noturnas.
Benjamin (2013, p. 285) expõe, ademais, que a proibição de elevação do preço sem justa causa (art. 39, X) não se trata de um tabelamento ou controle de preços, mas sim de uma verificação do juiz ou do administrador público diante do caso concreto, de modo que “os aumentos de preços devem sempre estar alicerçados em justa causa, vale dizer, não podem ser arbitrários, leoninos ou abusivos” (2013, p. 291).
59 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
60 § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.