Multidimensionalitat del dèficit de mentalització associat a

Do caráter relativo dos direitos fundamentais, especialmente representado pelas normas de natureza principiológica, deriva a necessidade de investigação das circunstâncias fáticas e jurídicas para a concretização de seus mandamentos. Segundo Alexy (2011, p. 116), a definição dos direitos no contexto fático é viabilizada pela articulação dos princípios, o que

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conduz à afirmação de que “a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela”.

Assim, a restrição aos direitos ocorre pelo cumprimento da máxima da proporcionalidade e de suas três submáximas – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – que atendem, respectivamente, aos comandos de eleição do meio mais adequado para o atingimento de determinado fim, a opção pelo “mandamento do meio menos gravoso” (ALEXY, 2011, p. 117) e a observância do “mandamento do sopesamento propriamente dito” (ALEXY, 2011, p. 117).

O emprego da máxima da proporcionalidade na definição dos direitos fundamentais relaciona-se à avaliação das circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto. O momento de apreciação de cada uma é melhor explicitado por Alexy (2011, p. 118), que define que “A máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas”, enquanto “as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”.

Como “normas imediatamente finalísticas”, as espécies normativas em tela imprimem a busca pelo alcance de um conteúdo desejado (ÁVILA, 2005, p. 70). O conteúdo pretendido, por sua vez, “só se realiza com determinados comportamentos” que “passam a constituir necessidades práticas sem cujos efeitos a progressiva promoção do fim não se realiza” (ÁVILA, 2005, p. 70). Assim, torna-se evidente o caráter prático dos princípios, vinculados à adoção de determinadas condutas dirigidas ao atingimento de fins.

Dada a natureza de mandamentos de otimização dos princípios, a submissão dos mesmos à máxima da proporcionalidade constitui parâmetro não só de delimitação do espaço de proteção dos direitos fundamentais no caso concreto, como também de restrição. Destarte, a restrição deve ser a menor possível, haja vista a necessidade de máxima efetivação das disposições constitucionais garantidoras desses direitos. De acordo com Silva (2006, p. 24), na medida em que são concebidos os direitos fundamentais sob a perspectiva de máxima amplitude, eventuais restrições a direitos fundamentais devem estar sujeitas à fundamentação para a sua concretização. A máxima da proporcionalidade, por seu caráter manifestamente procedimental, atua como instrumento que confere maior racionalidade ao discurso jusfundamental e, portanto, revela-se mais consentâneo com o ideal democrático de Estado.

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A exposição ora desenvolvida não pode se esquivar do sentido terminológico atribuído à máxima da proporcionalidade, visto que a adequada utilização de sua nomenclatura repercute sensivelmente na compreensão do instituto. Embora parte da doutrina atribua ao conceito o nome de princípio da proporcionalidade16, tal designação é inadequada. Como “postulado” (ÁVILA, 2005, p. 88) ou “máxima” (ALEXY, 2011, p. 116), a proporcionalidade expressa a existência de planos normativos distintos no ordenamento jurídico, tratando-se de normas que efetivamente consagram direitos e metanormas, isto é, “normas de segundo grau” (ÁVILA, 2005, p 88), correspondentes à estrutura pela qual são aplicadas outras normas. As metanormas também não são sinônimas daquilo que Ávila (2005) denomina como sobreprincípios, como os exemplos dos princípios do Estado de Direito ou do devido processo legal. Enquanto estes encontram-se no nível das normas que são objeto de aplicação, fundamentando material e formalmente a “instituição e a atribuição de sentido às normas hierarquicamente inferiores” (ÁVILA, 2005, p. 88-89), os postulados são desprovidos propriamente de conteúdo axiológico.

Ante as conclusões ora explicitadas, os postulados normativos, neles inserida a proporcionalidade, não correspondem a regras ou princípios. Isso se deve tanto a razões didáticas quanto funcionais. Como não estão situados no mesmo âmbito das normas que são diretamente aplicadas em determinado caso – leia-se por diretamente aplicáveis as regras e os princípios – a utilização desses termos para nomear os postulados potencializa o erro do intérprete quanto à sua utilização. Em oposição aos princípios, tratados como normas finalísticas, ou seja, “normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção” (ÁVILA, 2005, p. 89), os postulados “não impõem a promoção de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim” (ÁVILA, 2005, p. 89).

Comparativamente às regras, a distinção com os postulados também é clara. Enquanto normas que descrevem comportamentos devidos ou que estipulam atribuições de poder, elas se diferenciam dos postulados pelo mesmo motivo que os princípios, na medida em que ambas as espécies não estruturam, tal como os postulados o fazem, a aplicação de outras normas. Ávila (2005, p. 90) ainda adverte que as diferenças não estão restritas apenas a

16 Para autores que utilizam a expressão “princípio da proporcionalidade”, vide os exemplos de Sarlet (2011, p. 395), Mendes (2013, p. 217) e Barroso (2009, p. 374).

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esse fator. A proporcionalidade, enquanto metanorma, não pode ser aplicada à lógica de subsunção. Ela demanda, assim, “a ordenação e a relação entre vários elementos (meio e fim, critério e medida, regra geral e caso individual), e não um mero exame de correspondência entre a hipótese normativa e os elementos de fato” (ÁVILA, 2005, p. 90).

A definição dos contornos da proporcionalidade é de suma importância para este trabalho. Em se tratando os direitos sociais de direitos fundamentais, a sua definição à luz do caso concreto demanda a submissão ao exame da proporcionalidade. Especificamente no que concerne ao direito fundamental à saúde, tal ferramenta é ainda mais relevante, haja vista a insuficiência da legislação em algumas situações. Destarte, além de possibilitar o controle da atividade legislativa nesse âmbito, o que supõe a apreciação quanto às ideias de intervenção excessiva e de proteção insuficiente do referido direito, a proporcionalidade é, em muitos casos, o único instrumento disponível para a promoção de um juízo quanto ao respeito das disposições constitucionais.

O suporte conferido pelo aparato indicado demonstra que o direito à saúde, como comando prima facie, embora deva ser realizado na maior medida possível – o que equivale, conforme Melquíades Duarte (2011, p. 79), “a um completo bem-estar físico, mental e social” – admite níveis variados de concreção, envolvendo a análise dos demais princípios atinentes ao caso, além das circunstâncias fáticas.

Aplicada a máxima da proporcionalidade aos conflitos protagonizados pelo direito fundamental à saúde, o intérprete deverá considerar questões como os limites de atuação do Poder Judiciário em matéria de políticas públicas, a eficácia e os custos das medidas pleiteadas, entre outros fatores.

De modo exemplificativo, no que concerne à adequação, deve-se investigar se determinada medida pleiteada perante os Poderes Públicos atende à enfermidade do paciente requisitante, ou seja, se o tratamento é eficaz. No âmbito da necessidade, deve-se avaliar se não há outro tratamento disponível no sistema de saúde que apresente níveis de eficácia semelhantes por um menor custo ou de modo menos invasivo à saúde do paciente, como quando se tem de forma alternativa a um procedimento cirúrgico um tratamento de outra espécie. A investigação da proporcionalidade em sentido estrito envolve a ponderação entre o princípio consagrador do direito à saúde e as demais diretrizes previstas pelo ordenamento jurídico, o que pauta a consideração do peso dos argumentos envolvidos no debate.

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Como comando resultante de necessidade de harmonização dos princípios no ordenamento jurídico, a máxima da proporcionalidade desempenha a tarefa de cumprimento do princípio da igualdade no tratamento dos indivíduos, o que exige daquele que tem diante de si um pedido de fornecimento de algum bem ou serviço de saúde a responsabilidade de avaliar se aquela prestação pode ter o seu fornecimento estendido para outras pessoas.

Cumpre registrar que, como princípio, a igualdade é comando otimizável, isto é, requer do intérprete jurídico o seu atendimento no maior nível possível. Isso significa que a avaliação do ponto de vista da sustentabilidade do sistema orçamentário do Estado – haja vista que a concretização dos direitos fundamentais, de um modo geral, implica a criação de custos, deve ser um fator, e não o único, a ser considerado nas decisões.

Como será melhor estudado na discussão promovida por este trabalho acerca da reserva do possível e da relação entre os direitos fundamentais e os custos para efetivá-los, a igualdade, repita-se, por assumir a natureza de princípio, comporta relativização. Inserida no procedimento da proporcionalidade, o seu peso poderá ser maior ou menor que os demais princípios colidentes no momento da ponderação, o que afasta, portanto, argumentos tendentes a conceber a igualdade como mandamento absoluto.

Podendo, a depender das circunstâncias, ser compreendida como regra ou como princípio (ÁVILA, 2005, p. 101), me a igualdade, enquanto caracterizadora da última espécie mencionada, demanda a utilização de critérios para a densificação de seu significado. Nesse sentido, a sua utilização requer o emprego de um critério para que seja promovida a comparação. Por esse raciocínio, a definição de igualdade lastreada na destinação de iguais prestações a todos ou, sob o ponto de vista do erário, de posicionamento tendente a restringir a prestações em matéria de efetivação de direitos fundamentais, tem o potencial de se tornar argumento retórico vazio, e portanto, aplicável a qualquer hipótese sem que haja comprovação da impossibilidade da satisfação das necessidades dos indivíduos. Dessa maneira, a proporcionalidade é o instrumento que permite tratar a igualdade como fim, o que permite a determinação de prestações vinculadas aos direitos fundamentais de modo a se obter, ou, pelo menos, tentar se obter, um resultado harmônico sob a perspectiva da unidade da Constituição.

Ressalte-se que, conforme Canotilho (2003, p. 1182), o caráter aberto das normas de Direito Constitucional, especialmente representadas por princípios, impede que se atribua

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valor absoluto às referidas espécies normativas, na medida em que tal caracterização resulta na “destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental”. Dessa assertiva sucede o distinto caráter qualitativo entre princípios e regras, em que as primeiras espécies normativas submetem-se às noções de concordância prática e de ponderação, de acordo com o peso e as circunstâncias do caso, e as segundas são aplicadas na medida do tudo-ou-nada.

Nesse contexto, a adoção das regras e dos princípios como comandos que veiculam direitos fundamentais exige dos agentes públicos o papel de densificação do seu conteúdo. Essa responsabilidade, segundo Canotilho (2003, p. 1183), estende-se a todo o ordenamento jurídico, o que, nas palavras do autor, significa um “processo de concretização constitucional”, assentado, em grande proporção, nas tarefas de concretização legislativa, em que se opera a densificação de regras e princípios de forma genérica, e de concretização judicial, em que ocorre a aplicação do direito ao caso concreto. A indeterminabilidade dos princípios não é motivo para que os Poderes não se envolvam no objetivo de densificação constitucional. Conforme assinala Canotilho (2003, p. 1183), da imprescindibilidade de tais normas deflui a controlabilidade das decisões tomadas pelos Poderes Constituídos, o que implica a delimitação de limites ao exercício da discricionariedade.