DIAGNOSTIC DIFFERENTIEL : [1] [83]
1. MOYENS THERAPEUTIQUES
O tráfico de drogas, ao menos sob a ótica jurisprudencial,73 não exige a finalidade mercantil ou a destinação a terceiros, bastando, por exemplo, o depósito, o transporte ou a guarda da droga, condutas que também estão descritas no crime de posse de drogas para o consumo pessoal, assim sendo, por força do art. 28 §2º, da Lei nº 11.343/06,74 a quantidade ganha relevo para a diferenciação das condutas. No entanto, não há nos acórdãos analisados fundamentação que indique a existência de critérios sobre a quantidade de drogas que o usuário possa portar para o consumo pessoal ou a quantidade necessária para a configuração do crime de tráfico de drogas. A situação encontrada nos acórdãos torna-se mais preocupante ao se observar que, na Pesquisa Nacional sobre o Uso de Crack, 12,42% dos usuários disseram usar todos os dias a mesma quantidade de pedras de crack; enquanto 56,30% mencionaram o uso de quantidades diferentes (2014, p. 61). Nesse ponto, a pesquisa revela que a média de pedras de crack consumidas diariamente pelos usuários é de 13,42 unidades, critério quantitativo inobservado pelos julgadores nos acórdãos criminais para a diferenciação
73 No presente contexto, pode-se definir jurisprudência como o conjunto de decisões do tribunal que apresentam
uniformidade sobre determinado tema.
74 § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
das mencionadas condutas desviantes.
No tocante à quantidade de drogas apreendidas, constata-se que ela é bastante pequena, na maioria das vezes, a quantidade é inferior a 100g, num único caso houve a apreensão de droga em quantidade superior a 1.000g, por exemplo. O Gráfico 12 demonstra a distribuição das quantidades de drogas apreendidas nos 27 acórdãos criminais analisados na pesquisa:
Muito embora a apreensão de pequena quantidade de droga se mostre algo bastante comum, o que poderia servir para a definição de conduta diversa do tráfico de drogas, outros elementos probatórios são utilizados para a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. Na apelação criminal nº 70056483316, em que pese a apreensão da pequena quantidade de 1,9g de crack e 2,1g de maconha, houve a condenação por tráfico de drogas com base no testemunho dos policiais militares indicando a venda de drogas e na narrativa da usuária ouvida apenas na fase policial, ocasião em que afirmou ter comprado a droga na residência da acusada. Neste caso, os julgadores, ao afastarem a conduta de posse de drogas para o consumo pessoal, registraram o seguinte critério à categorização da mulher como traficante de drogas: “nada impede que o agente usuário se transforme em pequeno traficante justamente para sustentar o vício”, portanto, a ausência de critério legais permitiu o nascimento da conduta híbrida de usuária-traficante.
De forma diametralmente oposta, na apelação criminal nº 70056619091, onde se 4%
52% 18%
22%
4%
Gráfico 12 – Quantidade (g) de drogas apreendidas em Santa Maria (jun/16-mar/17)
sem peso 0,1 a 50 51 a 100 100 a 500 acima de 500
observa a apreensão de 119,7g de maconha e 4,5 g de crack, quantidade bastante superior ao caso antes retratado, houve o reconhecimento da posse de drogas para o consumo pessoal, entenderam os julgadores que: “a quantidade de drogas efetivamente não é expressiva a ponto de por si só indicar a destinação a terceiros”. Os seguintes trechos dos acórdãos pesquisados demonstram a importância da quantidade de drogas apreendidas para a definição da conduta criminosa e como a ausência de critério objetivo legal em relação à quantidade descortina amplo espaço para a subjetividade dos policiais responsáveis pela abordagem policial e, posteriormente, dos juízes e desembargadores na fase judicial: 75
[...]incabível crer-se que a ré trazia consigo 80g de maconha para o seu próprio uso, quantidade esta muito superior àquela destinava ao consumo, ressaltando que dita volumetria é capaz de produzir quase 100 cigarros.76
Frente à qualidade e quantidade da droga apreendida – 77 gramas de cocaína – tenho que a pena deve ser diminuída [...]77
07 invólucros de plástico de cor amarela contendo pó branco com características de cocaína, pesando cerca de 2,47g [...]É certo que a quantidade e forma de acondicionamento das drogas inviabiliza o reconhecimento de posse para o consumo pessoal, impossibilitando a desclassificação para a figura descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.78
A natureza da droga apreendida, nos termos do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 também é critério para a diferenciação das condutas de tráfico e posse para o consumo pessoal, além de servir como circunstância preponderante para a fixação do quantitativo de pena.79 Entretanto, os julgadores novamente não apresentam critérios para dizer se a venda de determinada espécie de droga merece maior ou menor reprimenda penal, nota-se, todavia, uma verdadeira crença de que o crack tem causado mais problemas do que outras drogas tanto para o consumidor como para terceiros que não se situam na cadeia de produção, distribuição e consumo de drogas:
[...]destinação da associação ao tráfico de “crack”, substância de enorme lesividade ao usuário, o que aumenta a reprovabilidade do delito e justifica o afastamento da pena-base do mínimo legal (art. 42 da Lei nº 11.343/06).80
A valoração acerca da quantidade e da natureza do entorpecente está consubstanciada no art. 42 da Lei Anti Drogas, a qual prevê, expressamente, sua
75 Um exemplo é a expressão “local conhecido como ponto de venda de drogas”. 76 Apelação criminal nº 70050537273.
77 Apelação criminal nº 70066071747. 78 Apelação criminal nº 70069749729.
79 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
preponderância em face das circunstâncias judiciais do art. 59, CP. E, como se vê, tanto a natureza da droga apreendida se mostra de maior reprovabilidade, sendo notórios os efeitos deletérios da cocaína e do crack ao organismo humano, como a quantidade do narcótico enseja maior censura – 223 pedras de crack (141 gramas) e 18 trouxinhas de cocaína (10 gramas).81
Em relação à natureza da droga apreendida, o Gráfico 13 desvela que a cocaína foi a droga apreendida em maior quantidade, entretanto, em menor número de apreensões. O crack lidera o número de apreensões, muito embora não haja uma significativa diferença em relação às demais drogas que foram apreendidas:
Como se observa nos dados extraídos dos acórdãos criminais, a Lei nº 11.343/06 não estabeleceu critérios legais para a definição das condutas delitivas previstas na própria lei, assim, a quantidade e a natureza da droga permitem a criação de critérios individuais tanto dos policiais como dos julgadores para a criminalização de mulheres, inclusive com a mera ratificação do poder-saber utilizado na construção social da mulher como traficante de drogas durante a abordagem policial, além disso, o espaço para a discricionariedade policial e judicial autoriza o estabelecimento de juízos axiológicos sem a mínima fundamentação científica, como são os caso da “enorme lesividade do crack” e dos “efeitos deletérios da cocaína e do crack no organismo humano”, expressões utilizadas pelos julgadores na definição da conduta da mulher e fixação da pena privativa de liberdade.
81 Apelação criminal nº 70067294132. 2.518 0.501 0.832 10 14 12 0 2 4 6 8 10 12 14 16
Cocaína Crack Maconha
Gráfico 13 - Quantidade de drogas apreendidas e nº de apreensões em Santa Maria (jun/16 - mar/17)
Quantidade (Kg) Número de apreensões