Les moyens susceptibles d’être mis en œuvre par le Premier ministre pour refuser l’octroi

d'une fonctionnalité optionnelle (chiffrement et authentification des communications par exemple) qui améliorerait la sécurité générale de l'appareil. Elles peuvent également requérir la mise en œuvre de mécanismes ou équipements complémentaires permettant de sécuriser certaines opérations sensibles, par exemple en imposant des modalités de contrôle d'accès et de traçabilité des opérations de configuration réalisées à distance sur l'appareil pendant son fonctionnement. Ces conditions d'autorisation ne sont à ce stade mentionnées que dans la déclinaison réglementaire de la proposition de loi, et leur non-respect serait dans cette optique traité au même titre qu'une exploitation en l'absence d'autorisation.

5. Les moyens susceptibles d’être mis en œuvre par le Premier

Le texte proposé ne fait pas référence au f et f bis de l’article L.33-1 qui visent d’une part, l'acheminement gratuit des appels d'urgence, y compris la fourniture gratuite aux services d'urgence de l'information relative à la localisation de l'appelant (f) et, d’autre part, l'acheminement des communications des pouvoirs publics destinées au public pour l'avertir de dangers imminents ou atténuer les effets de catastrophes majeures (f bis). Ces deux dispositions concerne la sécurité intérieure, il est donc opportun de les faire figurer dans l’article L. 34-12.

Tel est l’objet de l’amendement COM-8 proposé par votre Rapporteur.

b) Une décision motivée

Si le principe de transparence dans les relations entre le public et l’administration est une règle générale inscrite à l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration qui prévoit que « les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. À cet effet, doivent être motivées les décisions qui : (…) refusent une autorisation, (…). Toutefois, dans ce même article, cette règle générale est assortie d’exceptions : (…)

« sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5».

En effet, il est des circonstances dans lesquelles l’État peut être dans l’incapacité de motiver une décision sans divulguer ou publier des faits couverts par le secret au titre d’autres dispositions législatives, il en va ainsi notamment des dispositions couvertes par le secret de la défense nationale.

En conséquence, l’article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration dispose que « ne sont pas communicables : (…) 2° Les autres documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte :

a) Au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ;

b) Au secret de la défense nationale ;

c) A la conduite de la politique extérieure de la France ;

d) A la sûreté de l'État, à la sécurité publique, à la sécurité des personnes ou à la sécurité des systèmes d'information des administrations ;

e) A la monnaie et au crédit public ;

f) Au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d'opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ;

Dans le cas spécifique de l’article L. 34-12 du code des postes et des communications électroniques, en réaffirmant le principe de la motivation de la décision du Premier ministre sans mentionner explicitement les restrictions figurant à l’article L. 311-5 du code des relations du public et de l’administration précité, il pourrait être considéré, par un raisonnement a

contrario, que le législateur a renoncé, à l’application des dispositions permettant de déroger à l’obligation générale de motivation, dans un texte législatif postérieur prévalant sur la règle antérieure posée du code des relations entre le public et l’administration.

Or, ces exceptions protectrices du secret doivent impérativement être préservées dans un domaine où l’enjeu est d’éviter un risque d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale. Aussi votre Rapporteur vous propose d’ajouter au premier alinéa du texte proposé pour l’article L. 34-12 du code des postes et des télécommunications (alinéa 10) la phrase suivante : « Sa décision est motivée, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration » et par coordination de supprimer dans la première phrase, les mots : « par décision motivée ».

(Amendement COM-9)

c) L’appréciation de ces critères par le Premier ministre

Dans la rédaction proposé pour le deuxième alinéa de l’article L. 34-12 du code précité (alinéa 11), il est indiqué que le Premier ministre

« peut prendre » en considération, pour l’appréciation de ces critères, les modalités de déploiement et d’exploitation mises en places par l’opérateur et le fait que l’opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d’ingérence d’un État non membre de l’Union européenne.

Pour votre Rapporteur, l’apport du dispositif envisagé et sa portée eu égard aux fonctionnalités des nouvelles technologies est de permettre de prendre en considération, dans l’appréciation du risque sérieux d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale, les modalités de déploiement et d’exploitation mises en place par l’opérateur. En effet, il a été rappelé que selon ses conditions d’exploitation, un équipement peut présenter un risque sérieux d’atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale. Dès lors, de son point de vue, l’autorité administrative ne peut se dispenser d’apprécier ce risque lors de l’examen de la demande sauf à affaiblir la portée de cette disposition.

Il en va de même de l’appréciation du contrôle ou des actes d’ingérence auxquels un opérateur ou un de ses prestataires pourrait être soumis de la part d’un État non membre de l’Union européenne. Les intérêts fondamentaux de la Nation exigent que cet examen soit réalisé et que, s’il existe des doutes sérieux, le Premier ministre puisse refuser d’octroyer une autorisation en s’appuyant sur ce critère. Pour cela, dans l’instruction, il dispose des analyses auxquelles le SGDSN est associé au titre du dispositif national de sécurité économique. Sans entrer dans le débat ouvert sur la fiabilité de tel ou tel équipementier, il doit être réaffirmé qu’une telle clause

de sécurité nationale est parfaitement légitime dès lors qu’elle n’introduit pas de distorsion entre les opérateurs qui sont tous soumis à la même règle.

Comme l’a rappelé la ministre au cours des débats en commission à l’Assemblée nationale¹ « il faut savoir si certains équipementiers pourraient être légalement contraints de communiquer des données à leur gouvernement – c’est un élément important à prendre en considération dans une décision, mais cela ne concerne pas que les acteurs chinois ; et deuxièmement et surtout, il faut anticiper les possibles failles techniques : cela concerne tous les équipementiers, mais la faille ne se situera pas nécessairement au niveau de l’équipementier ; elle peut être le fait d’un de ses sous-traitants, au niveau des lignes de codage, par exemple. L’enjeu de la souveraineté technologique concerne donc tous les équipementiers, tous les logiciels, toute la sous-traitance. Il s’agit de nous doter d’un dispositif robuste de contrôle pour préserver notre souveraineté technologique – (…) car elle est au cœur de notre indépendance industrielle. »

Votre Rapporteur propose en conséquence de remplacer, dans l’alinéa 11 les mots « peut prendre » par le mot « prend » (amendement COM-10).

6. Un pouvoir d’injonction en cas d’exploitation sans autorisation