Trois mots évoqués par l’expression DPI

Em primeiro de setembro de 2011, a OCDE publicou um “Policy Rountable” sobre

“Regulated Conduct Defense” (defesa da conduta regulada), que representaria a alegação de

incidência de imunidade antitruste por parte de empresas que atuem em mercados regulados. De modo a subsidiar o debate, visando orientar as submissões dos países membros, o referido organismo internacional produziu um “Background Paper”, ilustrando a matéria de fundo sob a qual a entidade iria se manifestar. Nesse documento, a OCDE conceitua a defesa da conduta regulada como aquela implementada por empresas que atuam em mercados regulados, objetivando se esquivar de sanções em virtude de comportamentos anticoncorrenciais, visto

que a conduta supostamente punível estaria blindada do escrutínio antitruste por consequência de uma autorização regulatória.

A OCDE afirma que a defesa da conduta regulada estaria ligada a três doutrinas que incidiriam a depender das circunstâncias: Express Immunity (imunidade expressa), Implied

Immunity (imunidade implícita), ou State Action Doctrine (ação estatal).303

Mais ainda, a entidade reconhece que a defesa da conduta regulada é essencial para

(i) a garantia de que os governos exerçam o seu poder soberano de modo a aplicar a regulação

que considerem justificada por razões econômicas e/ou sociais, ainda que isso possa representar um conflito com a política da defesa da concorrência; (ii) evitar insegurança jurídica, eis que seria indevido submeter as empresas reguladas a múltiplas demandas legais inconsistentes entre si; e (iii) nos casos em que a regulação setorial e o direito concorrencial tem o mesmo objetivo, seria justificado também em termos de análise de custo-benefício, tendo vista que não haveria nenhum benefício adicional em aplicar o direito concorrencial em complemento à regulação setorial.304

Entretanto, a defesa da conduta regulada também tem o potencial de gerar altos riscos para a sociedade, pois pode conduzir a uma aplicação da regulação que seja indevidamente anticoncorrencial, o que acarretaria prejuízos ao bem-estar econômico que não seriam justificados para o atingimento dos objetivos regulatórios. O instituto também pode levar ao reconhecimento da imunidade de uma conduta que é meramente regulada de maneira fraca pelo Estado, porém que não se pretendia blindar ao escrutínio antitruste.

Desse modo, a regulação também pode sofrer falhas, indo muito além do que seria necessário para o atingimento de objetivos baseados no interesse público, e, assim o fazendo, impõe custos de bem-estar que representam justamente o oposto do que o interesse público

303 _{“The ‘regulated conduct defence’ shields conduct from competition law2 consequences where it is required} by a federal or state regulation. When firms invoke the doctrine as a defence against allegations of illegal anti-competitive behavior, they seek a regulated conduct defence or regulated conduct exemption. The defence has direct links with several legal doctrines that lead to the non-application of competition law in some circumstances: express immunity, implied immunity, or the state action doctrine.” (OECD. Policy

Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.21. Disponível em: <http://www.oecd.org/regreform/

sectors/48606639.pdf>. Acesso em: 11 out. 2019).

304 _{“The regulated conduct defence is important to ensure that the state can exercise its sovereign power to} apply regulation that it deems justified for economic and/or social reasons even though the regulation may conflict with competition policy. The defence is also important to ensure firms do not face multiple and inconsistent legal demands, in particular from regulations and competition law. The risks of such inconsistent legal demands are particularly important given the wide applicability of competition law and its evolving interpretations. In the specific case where the regulatory structure has the same goals as competition law, the regulated conduct defence may also be justified on the basis of a cost-benefit analysis when there is no added-value to apply competition law in addition to regulation.” (OECD. Policy Roundtables.

Regulated Conduct Defence. 2011. p.21. Disponível em: <http://www.oecd.org/regreform/sectors/48606639.pdf>.

demandaria. Essa seria a hipótese de autoridades reguladoras setoriais que sofressem de problemas de captura, produzindo regulações que resultem de um processo de lobby realizado pelos seu regulados, de modo que a atividade regulatória serviria, ao final, a interesses privados. Portanto, a regulação deve ser aplicada somente a onde os seus benefícios econômicos e sociais sobreporem os seus respectivos custos.305

A OCDE analisa que, como regra, a relação entre concorrência e regulação se dá em termos de complementariedade, porém, em casos onde a aplicação de ambas as normas se torne incompatível, a regulação pode restringir a competição por intermédio do reconhecimento de uma imunidade, sendo a incidência benéfica para a sociedade sempre que tal regulação objetivar a correção de alguma falha de mercado ou promover um fim distributivo, e desde que os efeitos anticoncorrenciais produzidos sejam reduzidos ao estritamente necessário para o atingimento daqueles objetivos.306

Segundo a OCDE, um dos principais critérios para o reconhecimento de uma imunidade antitruste é identificar se a regulação foi adotada no mesmo nível que a lei de defesa da concorrência, ou em nível inferior.

Vale desde logo destacar, que o “nível” a que o organismo internacional se refere não é em relação à norma, mas sim ao ente que a elaborou (federal, estadual ou local).

Quando a regulação é advinda do mesmo nível que a lei antitruste a imunidade poderia ser de dois tipos: (i) explícita ou (ii) implícita.

305 _{“Regulation may at times suffer from failures. It may go beyond what is necessary to achieve the public} interest objectives and impose a welfare cost that is not commensurate to the public interest. This is particularly the case when regulation results from the lobbying of private parties to favor their own at the expense of the general interest (regulatory capture). For instance, regulation may serve as a coordinating mechanism for a cartel. Moreover, there is a potential for economic distortions to arise, as different sectors are subject to different regulatory environments. Such distortions can have a negative impact on economic welfare by distorting consumer decisions as to which products and services they purchase. In addition, regulation may quickly become out-of-date, especially in fast-moving industries for technological reasons that are not directly connected with the legal regime, or where liberalization has begun and some companies are moving fast to adapt to the new situation. From a public interest perspective, it is therefore important that regulation applies only when its economic and social benefits outweigh its costs. Potential regulatory failures may in some cases imply that effective competition and competition policy may be a better solution than regulation.” (OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.23-24. Disponível

em: <http://www.oecd.org/regreform/sectors/48606639.pdf>. Acesso em: 11 out. 2019).

306 _{“In some cases, however, the application of both competition law rules and regulation is incompatible as} regulation may restrict competition (for example by establishing entry barriers) or impose behaviours that may be condemned under competition law (for example fixing minimum prices). In such cases, regulation may imply an exemption to the application of competition law.Such exemption may be beneficial to the society when the regulation aims to correct market failure or ensure distributional objectives, while at the same time the possible anti-competitive effects are reduced to the minimum. If, however, regulation goes beyond what is necessary to achieve the underlying public interest objectives, the competition law exemption is detrimental.” (OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.25-26. Disponível em:

Para a imunidade ser considerada explícita ela deve ser provida de maneira expressa

(i) pela própria lei de defesa da concorrência ou (ii) por uma regulação adotada no mesmo

nível da lei de defesa da concorrência, podendo a amplitude da imunidade variar de graus mais restritos aos mais amplos, podendo abranger desde condutas específicas até setores inteiros.

No caso da União Europeia, a normas de direito concorrencial estão previstas no Tratado de Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) e na legislação dos seus países membros, se aplicam tanto aos atores públicos quanto aos privados, existindo exceções apenas nas atividades onde os Estados-membros exercem seus poderes soberanos (tais como controle do espaço aéreo), ou naquelas que são regidas pelo princípio da solidariedade (como a obrigatoriedade de contribuição aos regimes de seguridade social).307

No tocante aos setores, o bloco também teria poucas exceções, tais como o reconhecimento de algumas imunidades antitruste na agricultura, energia nuclear e equipamentos militares. Por fim, o TFUE prevê que o direito da concorrência não se aplica às atividades econômicas quando elas forem necessárias ao provimento de serviços de interesse econômico geral (services of general economic interest – “SGEI”).

Já as imunidades implícitas seriam aquelas não previstas de maneira expressa na lei de defesa da concorrência ou em regulação emanada por ente da mesma natureza, entretanto, poderiam ser implicitamente reconhecidas na lei ou no regulamente pelo Judiciário. Quanto a esta possibilidade, OCDE cita o caso norte-americano, e o requisito da repugnância evidente entre a lei concorrencial e a regulação setorial. Para além deste requisito inicial, a OCDE diz que na jurisdição norte-americana as Cortes buscam por quatro elementos a caracterizar a presença de uma imunidade implícita: (i) a existência de uma autoridade reguladora para supervisionar a conduta contestada; (ii) a evidência de que as autoridades reguladoras exercem a supervisão com o grau adequado de atenção – essa condição exige que a conduta contestada seja investigada por uma autoridade reguladora pública, ou que seja aprovada após uma revisão substancial de seus méritos; (iii) a presença de risco de demandas conflitantes entre a lei de defesa da

307 _{“In the EU, the competition provisions are contained in the Treaty on the Functioning of the European} Union (TFEU), which is the constitutional Charter of the EU and in the laws of the Member States. EU competition rules apply to private and public ‘undertakings’, which have been defined by the Court of Justice as every entity engaged in an economic activity regardless of its legal status or the way it is financed. Economic activity, in turn, depends on the function carried out by the entity, and consists of offering goods or services on the market where that activity could, at least in principle, be carried out by private undertakings in order to make profits. Thus EU competition law applies to all entities, private or public, that offer products or services normally provided against remuneration. Conversely, competition law does not apply to activities where the Member states exercise sovereign power (such as control of air space, anti- pollution surveillance) or that are governed by the principle of solidarity such as compulsory social security insurance schemes.” (OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.28. Disponível

concorrência e a regulação setorial, quando, por exemplo, ambos os instrumentos legais tem objetivos diferentes e conflitantes; e (iv) a conduta esteja absolutamente dentro do escopo da regulação.308

No que tange à regulação advinda de um ator estatal de “nível inferior” ao daquele que editou a lei de defesa da concorrência, a OCDE observa que, a princípio, não deveria haver o reconhecimento da incidência da imunidade antitruste. Porém, em algumas jurisdições, em virtude dos princípios da subsidiariedade e da autonomia dos Estados, o Poder Judiciário vem reconhecendo a possibilidade de normas regulamentares setoriais de nível (e.g. federativo) inferior afastarem a lei de defesa da concorrência de nível superior. Ademais, em virtude dos

princípios da segurança jurídica e legítima expectativa, o Poder Judiciário tem decidido que

as empresas que cumprem uma regulamentação setorial contrária a uma norma concorrencial superior não devem ser sancionadas. Em todos esses casos se aplicaria a State Action

Doctrine, que varia de acordo com as diferenças institucionais de cada jurisdição.309

No caso da União Europeia, a State Action Doctrine se mostra muito mais restritiva do que na jurisdição norte-americana, eis que, segundo aponta a OCDE, a defesa da conduta regulada não se aplicaria quando a regulação setorial meramente encorajasse ou autorizasse as empresas a praticarem comportamentos autônomos anticoncorrenciais, nesse caso, a presença da regulação serviria apenas como um fator de mitigação para aplicação de sanções.310

A OCDE conclui no sentido de que a defesa da conduta regulada – que arguiria a incidência de imunidade antitruste para determinada conduta anticoncorrencial empreendida

308 _{OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.30-31. Disponível em:}

<http://www.oecd.org/regreform/sectors/48606639.pdf>. Acesso em: 11 out. 2019.

309 _{“The application of the regulated conduct defence is more complex in multi-level governance settings as} different legal principles collide. In such settings, there is usually a legal principle of hierarchy of norms whereby the norm adopted at the superior (e.g., federal) level prevails over the norm adopted at the inferior (e.g., state) level. According to this principle, federal competition law prevails over state regulation and, in such circumstances, the regulated conduct defence should not be accepted. However, according to, for example, the principles of state autonomy and of subsidiarity, courts in some jurisdictions allow regulation adopted at an inferior level to include an exemption from competition law adopted at a superior level. Moreover under the principles of legal certainty and legitimate expectations, courts have decided that undertakings abiding by regulation that is contrary to a superior competition law norm should not be sanctioned. In all those cases, the courts have allowed, in effect, a regulated conduct defence. Depending on the institutional context and the judicial history, the conditions of the defence may differ among jurisdictions.” (OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.32. Disponível em:

<http://www.oecd.org/regreform/sectors/48606639.pdf>. Acesso em: 11 out. 2019).

310 _{“The regulated conduct defence is not permitted when the regulation merely encourages or authorises the} undertakings to engage in autonomous anti-competitive conduct. The presence of a regulation may, however, constitute a mitigating factor when setting the sanction. The Commission Guidelines on setting fines state that there is a mitigating factor ‘where the anti-competitive conduct of the undertaking has been authorized or encouraged by public authorities or by legislation’. This view has been endorsed by the Court of Justice in several cases.” (OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.36-37.

por uma empresa –, na maioria das jurisdições, tem como base os seguintes princípios e políticas judiciais311_:

(i) o reconhecimento da imunidade visa respeitar a intenção do legislador e o exercício

de boa-fé, por parte do Estado, de sua soberania por meio de seus poderes regulatórios. No contexto específico da governança envolvendo vários níveis (e.g. federal, estadual e local), a imunidade pode ser justificada pelo princípio do federalismo e da subsidiariedade;

(ii) a imunidade antitruste também pode encontrar fundamento no princípio de que não

deve caber aos agentes privados, estranhos às decisões políticas, determinar quando que os benefícios advindos para o mercado são aceitáveis ou não. O tratamento diferenciado para atores privados ou públicos pode se justificar nos diferentes papéis que eles desempenham, vez que o poder público é exercido para se buscar o interesse público, e o interesse público, por sua vez, é determinado por intermédio da representação democrática;

(iii) a imunidade também se baseia nos princípios da segurança jurídica e expectativa

legítima, garantindo que as empresas não se deparem com demandas legais inconsistentes advindas da legislação antitruste e da regulação setorial; e

(iv) quando a regulação perseguir os mesmos objetivos da lei de defesa da concorrência,

a imunidade antitruste também pode ser justificada por uma análise de custo- benefício, indicando que há pouco valor agregado na aplicação do direito antitruste para além da regulamentação.

Ao fim, a OCDE diz que dentre os diversos pontos que “emergem do trabalho”, um deles é o de que “a defesa da conduta regulada deveria se aplicar apenas nos casos onde as empresas não tivessem autonomia sobre as suas condutas potencialmente anticoncorrenciais.312

311 _{OECD. Policy Roundtables. Regulated Conduct Defence. 2011. p.37-38. Disponível em:}

<http://www.oecd.org/regreform/sectors/48606639.pdf>. Acesso em: 11 out. 2019.

312 _{De fato, a competência de disciplinar determinado setor econômico nunca é exercida de maneira exauriente,}

desse modo, mais do que se questionar sobre a existência de liberdade do agente regulado (que sempre existirá, até mesmo para descumprir a regulação), deve-se questionar se a referida liberdade está sendo exercida dentro de um campo avalizado ou não pelo regulador, ou seja, se há desvio de finalidade do agente privado sobre o que foi incentivado ou autorizado pela autoridade reguladora, que, no caso, representa o Estado. Um exemplo é citado por Eduardo Ferreira Jordão: “É importante atentar, contudo, ao real conteúdo da autorização ou do incentivo, para fins de verificar se uma dada conduta encontra-se imunizada. Assim, a regulação de tarifas máximas impede sanções fundadas na imposição de tarifas excessivas (art. 21, inc. XXIV, da Lei n.o

8.884/94) quando estejam elas dentro dos limites previstos na regulação, mas não impede que se reprimam as empresas que coludirem para aplicar preços uniformes (art. 21, inc. I, da Lei n.o _{8.884/94), eliminando a}

concorrência possível dentro doe esquema regulatório.” (JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições regulatórias à

concorrência. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.178). Sobre os diversos graus de discricionariedade que a

Se a regulação fortalece ou facilita comportamentos anticoncorrenciais sem diretamente impor uma conduta específica, a conduta praticada pela empresa está aberta a sua discricionariedade, e, assim, a lei de defesa da concorrência deveria, em princípio, se aplicar àquela conduta regulada”.313

Tendo em vista (i) que o referido trabalho citou como fundamento a justificar a incidência da imunidade antitruste os princípios da segurança jurídica e legítima expectativa, e (ii) a previsão transcrita acima não se referiu a comportamentos expressamente autorizados pela autoridade reguladora; é razoável concluir que sempre que a atividade regulatória autorizar a conduta, não haveria que se questionar quanto o caráter mandamental ou não da norma regulatória para fins de reconhecimento ou não de imunidade antitruste.