PARTIE I – L’EXTRADITION DE RÉFUGIÉS : UNE VIOLATION PRIMA FACIE DES DROITS
Chapitre 3 Les motifs de refus
Le juge Cromwell a déterminé que le principe de non-refoulement trouve son application
dans le cas d’extradition de réfugiés, notamment dans le cadre de l’application de l’article
44 LE qui prévoit les motifs obligatoires ou discrétionnaires de refus190. À titre de rappel,
189
Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés, Note d’orientation sur l’extradition et la
protection internationale des réfugiés, Genève : Le Commissariat, 2008, p. 11-12 : « La prééminence des
obligations des droits de l’homme ne dépend pas de l’existence de dispositions spécifiques à cette fin dans le traité qui instaure l’obligation d’extrader. La primauté de ces obligations par rapport à celles qui figurent dans les traités d’extradition est plutôt due à leur nature et à leur place dans la hiérarchie de l’ordre juridique international ».
190
cet article édicte les raisons pour lesquelles le ministre de la Justice doit refuser
l’extradition d’un individu vers un État partenaire:
44. (1) Le ministre refuse l’extradition s’il est convaincu que :
a) l’extradition serait injuste ou tyrannique compte tenu
de toutes les circonstances;
b) soit la demande d’extradition est présentée dans le but
de poursuivre ou de punir l’intéressé pour des motifs fondés sur la race, la nationalité, l’origine ethnique, la langue, la couleur, la religion, les convictions politiques, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, le handicap physique ou mental ou le statut de l’intéressé, ou il pourrait être porté atteinte à sa situation pour l’un de ces motifs.
Selon le juge Cromwell, l’alinéa (1)b) de la LE est celui qu’il faut prendre en compte
lorsqu’il est question de l’extradition de réfugiés puisqu’il comprend des facteurs qui sont
plus précis et qui les touchent plus particulièrement191. Aussi, si le ministre utilise les bons principes juridiques lorsqu’il applique cet alinéa, le lien entre la procédure
d’extradition et le principe de non-refoulement est respecté puisque cet article est axé sur
les droits de la personne192. Le juge Cromwell soutient que l’alinéa (1)b) est inspiré des dispositions d’instruments internationaux concernant l’extradition et qu’ainsi, il servirait
à protéger les droits de la personne et plus particulièrement à satisfaire aux obligations de
non-refoulement dans le contexte de l’extradition193. De ce fait,
« [c]ompte tenu du texte et de l’objet de l’al. 44(1)b) ainsi que de la façon dont a été interprétée la Convention européenne
d’extradition dont il est inspiré, il faut donner une interprétation
large à la dernière partie de l’al. 44(1)b) et considérer que cet alinéa protège le réfugié contre le refoulement qui risque de lui porter atteinte pour un motif énuméré dans l’État requérant, que
191 Id., para. 73. 192 Id., para. 71. 193 Id., para. 81.
cette atteinte soit ou non strictement liée à la poursuite ou la punition. »194
Puisqu’il serait déraisonnable de demander au réfugié de prouver qu’il puisse toujours se
prévaloir de la protection du Canada195, c’est au ministre de la Justice que revient la tâche d’évaluer si le réfugié est exposé à un risque réel d’être persécuté à son retour dans son
pays d’origine. Ainsi, si le ministre de la Justice détermine que l’extradition du réfugié
viole un des motifs obligatoires nommés à l’alinéa (1)b) de l’article 44 LE, l’extradition
doit alors être refusée196. Étant donné que les dispositions contenues à l’article 44 LE concordent avec la Charte canadienne, et que le ministre est assujetti à la Charte, il a
l’obligation de refuser l’extradition. Ces motifs ont donc préséance sur toute obligation
d’extrader en vertu des dispositions d’un traité d’extradition avec un État partenaire197.
Ces motifs peuvent donc
« être vus comme des exemples précis de situations où l’extradition serait injuste ou tyrannique et, par conséquent, ils encadrent et circonscrivent, dans ces situations, l’examen et l’appréciation globale des objectifs et enjeux concurrents que le ministre doit effectuer pour déterminer si l’extradition serait injuste ou tyrannique. »198
194
Id., para. 96.
195
Toutefois, comme le laisse entendre le juge Cromwell, l’examen sous l’alinéa (1)a) n’est pas approprié lorsqu’il est question de réfugiés. Voir : Németh c. Canada (Justice), préc., note 8, para.3 : « en imposant aux appelants le fardeau de démontrer qu’ils seraient persécutés en cas d’extradition, [le ministre n’accorderait] de poids suffisant ni à la qualité de réfugié des appelants ni aux obligations de non-refoulement du Canada. »
196
L’exception se trouve à l’article 47.1 LE, préc., note 50: « Les motifs de refus prévus aux articles 44, 46 et 47 ne s’appliquent pas dans le cas d’une demande de remise de la Cour pénale internationale. »
197
Voir Németh c. Canada (Justice), préc., note 8, para 69 : « Ces motifs obligatoires de refus de l’extradition ont préséance sur les dispositions d’un traité d’extradition. Il en est ainsi pour deux raisons. L’emploi des termes impératifs « refuse l’extradition » ne laisse au ministre aucun pouvoir discrétionnaire de déroger aux termes de la loi pour donner effet à une obligation découlant d’un traité. D’ailleurs, lorsque le législateur a voulu que de telles obligations prennent le pas sur un motif de refus d’extradition prévu par la loi, il l’a indiqué expressément, notamment aux par. 45(1) et (2). »
198
Bien que le juge Cromwell ait affirmé que le ministre n’a pas à tenir compte de l’alinéa
(1)a) qui demande aux réfugiés de faire la démonstration que leur extradition n’est ni
injuste ni tyrannique, les deux alinéas se recoupent. D’ailleurs, l’article 44 LE demande
en quelque sorte la même démonstration que sous l’article 7 de la Charte: l’article 44 LE
a comme objet de protéger les droits fondamentaux des fugitifs en démontrant que leur
extradition ne sera pas injuste sous l’alinéa (1)a) et qu’elle ne sera pas contraire aux
principes de justice fondamentale, comme le laisse entendre la première partie de l’alinéa
(1)b)199. Puisqu’il s’apparente à l’article 7 de la Charte, « l’application des deux dispositions soulève souvent des questions semblables et […] les garanties qu’elles
accordent sont susceptibles de se recouper partiellement. »200 Les deux alinéas ne vont donc pas un sans l’autre ; si le ministre procède à l’extradition d’un fugitif malgré la
présence d’un motif de discrimination, cette extradition sera injuste ou tyrannique, et ne
répondra pas aux exigences de la justice fondamentale.
Bien que le ministre ait l’obligation d’examiner toutes les circonstances entourant
l’extradition201, « la question de savoir si le ministre est "convaincu" que l’extradition serait injuste ou tyrannique dans des circonstances données relève entièrement de son
pouvoir discrétionnaire. »202 Comme le présente le juge Cromwell dans Németh, l’alinéa (1)a) présente un ample motif de refus203 qui a été invoqué dans plusieurs décisions concernant l’extradition. Le refus de l’extradition basée sur l’alinéa (1)a) peut alors être
demandé par le ministre de la Justice, si le fugitif parvient à démontrer, selon la balance
199
Id.
200
Lake c. Canada (Ministre de la Justice), préc., note 34, para. 24.
201
United States of America c. Johnson 2002 CanLII 1998 (ON CA), (2002), 62 O.R. (3d) 327 (C.A.), par. 45; Canada (Justice) c. Fischbacher, préc., note 64, para. 37.
202
Canada (Justice) c. Fischbacher, préc., note 64, para. 37.
203
des probabilités204, qu’il « prétend courir un risque de persécution propre à rendre l’extradition contraire aux principes de justice fondamentale »205. Cette démonstration a notamment été appelée « le test du choc des consciences de la société canadienne »,
comme la Cour suprême l’a initialement présenté dans Schmidt, puis raffiné dans ses
arrêts subséquents en matière d’extradition.
Cette idée de « choc des consciences » a été dévoilée par le juge La Forest dans l’arrêt
Schmidt pour présenter des situations où « la nature des procédures criminelles dans un pays étranger ou des peines prévues choque suffisamment la conscience pour qu'une
décision de livrer un fugitif afin qu'il y subisse son procès constitue une atteinte aux
principes de justice fondamentale consacrés dans l'art. 7.»206 La Cour suprême a proposé un nouveau test d’interprétation de l’article 7 qui consistait à déterminer si la Cour allait
brimer les principes de justice fondamentale en extradant Schmidt aux États-Unis où elle
serait traitée d’une manière à choquer la conscience207.
À l’époque de Schmidt en 1987, les juges n’établissaient pas de relation directe entre le
processus d’extradition en lui-même et les possibles conséquences de cette extradition sur
les droits individuels de la personne extradée. Par la suite, la Cour suprême a utilisé cette
204
U.S. of Mexico v. Hurley, 1997 CanLII 3355 (ON CA), para. 51-59.
205
Németh c. Canada (Justice), préc., note 8, para. 73.
206
Canada c. Schmidt, préc., note 47, par. 47.
La Cour n’a pas insisté sur l’obligation d’assurer les droits fondamentaux d’un individu durant le processus d’extradition, notamment parce que le procès en question de Mme Schmidt se déroulerait en territoire américain. Voir: Tom CLARK, Singh to Suresh: Non-Citizens, the Canadian Courts and Human Rights
Obligations, Victoria, B.C., Trafford Publishing, 2006, p. 69: « The Charter was to apply, but the executive
had to have some leeway. It was not clear to the Court that Canada itself had any obligations to ensure a right if Canada was not to be carrying out the trial consequential to the extradition. »
207
expression pour définir l’étendue des procédures ou d’actions qui iraient à l’encontre des
valeurs de la société canadienne.
Dans Kindler, la Cour avait déterminé qu’une extradition qui mènerait vers la torture
choquerait la conscience des Canadiens qui trouveraient cette dernière totalement
inacceptable208. Les juges avaient tout de même mis un bémol sur ce « choc des consciences » en affirmant que la question de la peine de mort n’amenait pas cette même
sensibilité. La Cour suprême s’était penchée sur la décision du ministre d’extrader le
fugitif sans obtenir des autorités américaines la garantie que la peine de mort ne serait pas
infligée. La question que se posait alors la Cour était celle-ci: l’extradition d’un individu
vers un pays où la peine de mort est toujours pratiquée va-t-elle compromettre les
principes de justice fondamentale et choquer la conscience des Canadiens?209 Dans le cas de Kindler, la Cour suprême était d’avis que son extradition ne constituait pas une
violation de la Charte de la part des autorités canadiennes210.
Plusieurs années plus tard, en rendant l’arrêt Burns, la Cour a modifié sa position sur la
question de l’extradition menant à la peine capitale en disant que la peine de mort faisait
partie des circonstances où le ministre doit demander des assurances, à défaut de refuser
l’extradition pour ne pas contrevenir aux principes de la Charte. Elle a alors aiguisé le
208
Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), préc., note 72, p. 2.
209
T. CLARK, préc., note 206, p. 84.
210
La Cour avait déterminé, entre autres, que même si les articles 7 et 12 de la Charte étaient en jeu, les effets se faisant sentir aux États-Unis et non au Canada. Les autorités canadiennes n’allaient donc pas à l’encontre des principes de justice fondamentale. Cf. T. CLARK, préc., note 206, p. 85: « They found that extradition by the Minister without assurances that the death penalty will not be applied does not offend the fundamental principles of justice in s.7 of the Charter. To justify the decision, these justices noted that Canada must not become a safe haven for criminals. »
Clark pense toutefois que le raisonnement de la Cour qui propose de balancer l’article 7 avec l’opinion des Canadiens (choc des consciences) est particulièrement dangereux pour les non-citoyens et peut mener à un affaiblissement de la protection de la Charte pour toute personne n’étant pas Canadienne; Voir T. CLARK, préc., note 206, p. 92.
test211 de l’arrêt Schmidt, selon lequel la délivrance d’un individu dans un État qui le traiterait de manière contraire aux valeurs de la Charte canadienne pouvait constituer une
violation des obligations du Canada:
« La règle ne dit pas que les dérogations aux principes de justice fondamentale doivent être tolérées à moins que, dans un cas donné, la dérogation ne choque la conscience. Une extradition qui viole les principes de justice fondamentale choquera toujours la conscience. »212
L’arrêt Baker a tout de même eu une influence qui se fait ressentir dans Burns, puisque la
Cour va prendre en considération certains facteurs pesant en faveur de la garantie
d’assurances que les fugitifs ne seront pas soumis à la peine de mort. Puisque la peine de
mort constitue une valeur canadienne associée à la prohibition de peines cruelles213, la Cour avait alors dit que le ministre de la Justice aurait dû mettre plus l’emphase sur le
jeune âge des appelants au moment de l’extradition. Même si le Canada ne peut dicter les
procédures ayant lieu dans un État étranger, comme cela aurait pu être le cas avec la
peine de mort en territoire américain, il peut tout de même, sur la base de la Charte,
demander des garanties que toute personne remise par acte d’extradition sera traitée de
manière à ne pas contrevenir à l’article 12 de la Charte, qui protège contre la torture.
211
Canada (Justice) c. Fischbacher, préc., note 64, par. 39.
212
États-Unis c. Burns, préc., note 31, par. 68. Voir aussi: T. BATEMAN, préc., note 55, p. 54, où il reprend le juge La Forest dans Schmidt, par. 55: «Clearly the "shock of conscience" test is more deferential to the executive branch than the s.7 test. It means that a particular punishment or rule of criminal procedure constituting a s.7 violation in Canada would not forestall extradition by Canada to a requesting state were that punishment or rule in force there. The reason is clear: "I do not think our constitutional standards can be imposed on other countries." »
213
Cf. États-Unis c. Burns, préc., note 31, par. 89: « L’appui donné par le Canada aux initiatives internationales contestant les extraditions non assorties des assurances prévues, conjugué au fait que le Canada préconise, à l’échelle internationale, l’abolition de la peine de mort elle-même, amène à conclure que, selon la vision canadienne de la justice fondamentale, la peine capitale est injuste et devrait être abolie. »
Le test du « choc des consciences » peut constituer une limite au pouvoir discrétionnaire
d’extradition du ministre de la Justice en remplissant davantage un rôle constitutionnel.
Si le ministre ne prend pas en considération les bons facteurs lors de la prise de décision,
la Cour peut lui dicter les facteurs pertinents en tenant compte des valeurs de la société
canadienne et de la Constitution214. En d’autres mots, la discrétion est limitée par la Charte. Cela n’assure pas forcément un recours judiciaire efficace permettant de protéger les droits fondamentaux contre les actes de type discrétionnaire du gouvernement215.
Le test du « choc des consciences » est utilisé aussitôt qu’il y a violation des principes de
justice fondamentale. Il y a eu une certaine évolution par rapport à ce test dans la
jurisprudence post-Kindler, comme l’a démontré entre autres l’arrêt Burns216. L’arrêt Suresh montre également cette tendance. Bien qu’il s’agisse d’un cas d’expulsion sous la LIPR plutôt qu’un cas d’extradition, la Cour s’est servie de ses propres jugements en
214
T. CLARK, préc., note 206, p. 167.
215
À ce propos, voir: T. CLARK, préc., note 206, p. 165 : « The Court noted that the "responsability of the State" is engaged by a Ministerial decision. Surprisingly, the Court did not seem aware that the same responsibility of the State vis a vis international rights obligations might be engaged by its own decision. » La Cour n’a pas su donner, dans l’arrêt Burns, un effet aux droits internationaux comme elle l’avait fait préalablement avec Singh. La raison principale à cela est que la Cour, selon Clark, a ignoré d’appliquer son propre test de Oakes et a utilisé plutôt son approche basée sur la mise en balance de facteurs. Pour l’opinion de Clark, voir: T. CLARK, préc., note 206, p. 171: « The meaning of "fundamental principles of justice" seems to float with the list of factors. » En essayant de donner effet aux droits de l’article 7, tout en maintenant leur approche de balance de facteurs et de valeurs, cela est difficile de protéger réellement les droits d’un individu. Encore une fois, la déception de Clark par rapport à cet arrêt réside dans le fait que la Cour n’a pas su assurer un remède efficace pour les droits individuels. Voir T. CLARK, préc., note 206, p. 174: « The Minister remains free to choose his or her exceptions. That is a problem. (…) Ensuring rights can never allow the authorities to exercise discretion about exceptions. (...) It left administrative discretion free to exclude any selected "exceptional" individual. » C’est la raison, entre autres, pour laquelle Tom Clark croit qu’il est dangereux de permettre à l’État de choisir les exceptions.
216
C’est notamment l’avis de Thomas Bateman qui suggère, dans les cas d’extradition, que le Canada est passé d’une souveraineté basée sur la protection du territoire à l’intérieur des frontières à une nouvelle vision de l’internationalisme fondée sur la protection des droits humains. Selon lui, les cours canadiennes font dorénavant des interprétations larges et libérales des droits enchâssés dans la Charte, ce qui permet d’atteindre un standard plus élevé en matière de protection des droits de la personne. L’évolution du test du « choc des consciences » est donc due à cette tendance renversée vers la nouvelle conception de l’internationalisme, qui met l’accent sur les droits fondamentaux plutôt que sur la notion étroite du territoire et de la souveraineté qui misait sur l’assistance mutuelle et la coopération entre les États pour combattre les crimes transfrontaliers. Voir : T. BATEMAN, préc., note 55, p. 56-57.
matière d’extradition pour arriver à la conclusion que l’expulsion de Suresh, malgré le
facteur du terrorisme en cause, serait inacceptable pour la société canadienne.
Bien que le portrait de Suresh ait tout de ce que Tom Clark qualifie de « unpopular
person »217, il n’a pas été remis aux autorités sri lankaises. La notion de torture, dans la mise en balance des facteurs, pesait assez pour que la Cour respecte les normes
internationales et assure pleinement les garanties fondamentales de Suresh. L’approche
utilisée dans Burns est donc reprise dans Suresh: cela réaffirme qu’il est important de
respecter les principes de justice fondamentale puisque les actions du gouvernement
canadien peuvent avoir un impact sur la violation des droits fondamentaux d’un individu
à l’étranger.
En somme, le test du « choc des consciences » doit se faire en deux étapes218: par la présentation de matériel, observations ou documents montrant un risque de persécution,
le fugitif doit prouver que l’extradition choquera la conscience de la société canadienne
ou serait fondamentalement inacceptable. Le fardeau de cette preuve est celle de la
balance des probabilités, ce qui est le standard habituellement adopté pour déterminer les
violations en vertu de la Charte219.
217
Suresh était accusé de participer au financement de terrorisme pour les Tigres libérateurs de l’Eelam Tamoul, juste après les attentats du 11 septembre 2001. Il avait un statut de réfugié au Canada et faisait l’objet d’un certificat de sécurité. Le terme unpopular person vient de T. CLARK, préc., note 206, p. 174.
218
Ces étapes se trouvent notamment dans la décision U.S. of Mexico v. Hurley, préc., note 204, para. 50.
219
Id., para. 57. Le juge, dans Hurley, écrit que le fardeau de la preuve ne pourrait pas reposer sur la chance raisonnable qu’un évènement se produira, comme il est question en matière de réfugié. Voir plus particulièrement le par. 56: « Is there a reasonable chance that persecution would take place were the applicant returned to his country of origin? (...) word of general usage and common understanding broadly defined as of such nature or so circumstantial as to make something probable and having [a] better chance of existing or occurring than not ». Selon le juge, en matière d’extradition, il s’agirait de la balance des probabilités. À ce propos, le juge réfère aux décisions Sayle c. Jevco Insurance Co. Management Co. de 1985 (cour d’appel de la C-B), p. 310, et R. c. Collins 1987 SCC, p. 277.
Voir : Németh c. Canada (Justice), préc., note 152, par. 24 : Le juge Doyon a indiqué que la norme