Sacha Calmon apresenta uma classificação funcional de normas jurídicas. Segundo ele, as normas podem ser agrupadas em cinco categorias: normas organizatórias, normas de competência, normas técnicas, normas de conduta e normas sancionantes.167
Dentre essas normas, as normas de conduta requerem maior atenção. Elas determinam um comportamento específico: um agir, um fazer, um não-fazer. É a partir dessa classificação das normas que se pode perceber quais as reais distinções entre confisco e tributo.
Sendo a norma tributária, como esclarece Sacha Calmon, uma norma de conduta, isso significa dizer que ela impõe um determinado comportamento àqueles que a devem obedecer. Esse comportamento, no caso dos tributos, implica a atividade de pagar ao Estado uma determinada quantia em dinheiro, por força de determinação legal.
Ora, é possível fazer menção, aqui, a distinção existente no direito civil de prestação e objeto da prestação. A prestação, no âmbito civil, é o fazer, o não-fazer. Assim, numa obrigação de entregar quantia certa, a prestação é a entrega; o objeto da prestação é a quantia entregue.
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COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p.77.
Essas distinções encaixam-se como uma luva à matéria tributária: o tributo implica uma prestação de dar. É a conformidade dessa ato de dar com a norma tributária que permite o enquadramento dessa obrigação como tributária e dessa prestação como tributo.
O que define uma prestação como tributária é o preenchimento dos requisitos normativos. Precisa-se olhar para o delineamento da conduta, traçada na norma tributária, em todos os seus aspectos, para se constatar se se está ou não diante de um tributo.
É curioso que a doutrina dominante não se aperceba disso ao tratar do confisco. Insiste em abordar o problema como uma questão quantitativa e põe-se a pesquisar os limites quantitativos do tributo e o quantum a partir do qual um tributo passaria a ser confiscatório.
O problema técnico dessa abordagem é que se confunde a figura da prestação com o seu objeto. Ora, um roubo não deixar de ser caracterizado como roubo pelo fato de o objeto roubado ser de pequeno valor; da mesma forma, a caracterização do dano não se dá pela extensão do estrago. É a conduta, encerrada na norma, que merece ser analisada, e não o objeto da prestação imposta.
O tributo, portanto, não deixa de ser tributo se o valor cobrado é ínfimo. A conduta se coaduna com o que prescreve a norma tributária. No entanto, pode deixar de sê-lo, mesmo que esse valor cobrado seja pequeno, se os demais aspectos da norma tributária não forem respeitados. Descartada a possibilidade de enquadramento de uma conduta como tributo, surge, então, a outra categoria que lhe é antípoda: o confisco.
Observe-se que, nesse caso, o confisco está destituído da obrigatoriedade de exorbitância. Pode ser qualquer valor, posto que o que importa para caracterizá-lo é justamente a possibilidade de caracterizar a conduta como tributária. O raciocínio aplicado, por conseqüência, é absolutamente de exclusão.
Entender que as normas tributárias, enquanto normas impositivas, estabelecem uma determinada conduta é de extrema importância para se compreender porque o confisco não pode ficar adstrito ao aspecto quantitativo.
Observe-se que a conduta estabelecida pela norma impositiva é “ocorrendo a situação x, Fulano deve pagar y ao Estado”. Por possuírem estrutura hipotética, as normas de conduta estão sempre atreladas a uma hipótese de incidência, estabelecendo, quando da ocorrência dessa hipótese, determinada conseqüência.
É o ato de entregar o dinheiro o comportamento especificado pela norma de conduta: pague-se, é o que a norma impositiva determina.
Para saber se uma determinada conduta estabelecida por uma norma se encaixa no conceito jurídico de tributo, é preciso analisar os elementos definidores do tributo. Ser prestação pecuniária, de caráter compulsória, por lei instituída, que não constitua sanção de ato ilícito e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Essa a definição legal. No entanto, a definição legal não é suficiente para informar realmente o que venha a ser tributo. Faz-se necessário, no caso, atentar para outros aspectos: os demais princípios constitucionais, longe de apenas delimitarem o alcance do tributo, interferem efetivamente em sua conceituação.
Assim, para ser tributo é preciso respeitar a capacidade contributiva e a isonomia, é preciso ser formalmente legal, seguindo o devido processo legal tributário, é igualmente preciso ser decorrente de fato lícito, designar um signo presuntivo de riqueza, respeitar a anterioridade da norma e ser exigido apenas a partir do momento temporal constitucionalmente permitido. É preciso ainda ser instituído por pessoa detentora de poder para tanto. Em suma, todo o desenho constitucional é definidor do que venha a ser tributo: não basta uma análise simplória da definição legal do art. 3o do CTN. Os demais princípios constitucionais moldam o próprio conceito de tributo.
Ressalte-se que a doutrina tributária usualmente não se faz a pergunta “o que é tributo?”. Ao analisar a questão do confisco, formula a pergunta “ o que é confisco?”. Ora, à primeira vista pode parecer sensato se perguntar o que é confisco, quando se procura estudar tal categoria. No entanto, não se atenta para o fato de que o que determina uma conduta como tributo é precisamente o preenchimento dos requisitos impostos pelo sistema tributário constitucional.
O dano a um bem público igualmente gera para o Estado o direito de receber a indenização. Tal indenização constitui, a grosso modo, uma entrega de dinheiro ao Estado. Pergunta-se: essa indenização é tributo? A resposta é não, não é. O suporte fático da obrigação de indenizar é um ato ilícito e, como sabido, atos ilícitos não integram a hipótese de incidência dos tributos. Além do mais, não está o fato ocorrido afeito a um signo presuntivo de riqueza: o fato ensejador do dano pode pouco ter a ver com qualquer nota designadora de riqueza. Pode não expressar qualquer capacidade contributiva. Para ser tributo, todavia, é imprescindível que se respeite a capacidade contributiva.
Do mesmo modo a desapropriação é ato que implica a entrega de parcela do patrimônio para o Estado. No entanto, tal conduta não constitui tributo, precisamente porque a desapropriação se faz acompanhar pelo pagamento de indenização ao desapropriado. Tal elemento, a contrapartida monetária para a conduta estabelecida, não integra o conceito de tributo.
Por sua vez, a pena de perda de bens igualmente significa a entrega de determinada parcela do patrimônio ao Estado, mas novamente não se trata de tributo, porque a perda de bens é sanção por ato ilícito e basta uma leitura de definição legal para que se constate que o tributo não pode constituir sanção por ilicitude.
Todas condutas que apresentam certa semelhança. No entanto, a pena de perda de bens, a indenização, a estipulação de multa são espécies de normas sancionadoras.168 As normas sancionadoras, a exemplo das normas de conduta, apresentam estrutura hipotética. A distinção está no fato de que as normas sancionadoras estabelecem sanções para determinadas condutas. Assim, o não pagamento do tributo torna-se suporte fático, hipótese, da norma sancionadora que estabelece a multa. Ambas as situações geram a obrigatoriedade do pagamento: tanto o tributo quanto a multa são obrigações de dar, ou, para se utilizar a terminologia do CTN, são obrigações principais. O tributo decorre de licitude; a multa, de punição imposta em razão do não cumprimento de conduta obrigatória.169
É a partir do conhecimento do que vem a ser tributo, de uma análise pormenorizada do tributo enquanto categoria jurídica que se pode proceder às distinções mencionadas acima.
A conduta de pagar x ao Estado é tributo se preenchidos os requisitos constitucionais estabelecidos, aí incluídos os princípios. É a pertinência da qualificação de uma determinada conduta como tributo que faz com que o confisco não possa ser analisado apenas no plano quantitativo. Como dito, uma coisa é um ato de entregar dinheiro ao estado; outra é a discussão sobre o montante entregue.
Esse ponto é tão importante que não surge, entre os tributaristas, a preocupação de estabelecer se um valor ínfimo pode ser considerado tributo. É curioso que a doutrina não se inquiete a respeito de um piso para o tributo, embora o faça com relação ao teto. Ora, a ausência de preocupação com um piso para o tributo, com um valor abaixo do qual o tributo deixaria de ser tributo, é, na realidade, sinal indicador de que o montante pago não constitui o único elemento para caracterização do tributo, tampouco do confisco.
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Cf. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, passim.
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Cf. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, passim.
Emerge uma pergunta: e se um desses requisitos não se fizer presente? E se algo que é taxado de tributo for instituído ao arrepio do sistema de competências? E se esse mesmo “tributo” pretender incidir sobre fatos pretéritos? E se a hipótese nesse tributo consignada não designar um signo presuntivo de riqueza? E se houver o estabelecimento do tributo apenas para determinada raça? E se o critério usado para estabelecer a base de cálculo em nada se relacionar com a hipótese de incidência? Qual o nomen iuris que se dá a essas situações?
Pois bem, a resposta é simples: a doutrina tributária não oferece nome algum. Essas situações são inominadas, embora ocorram. Na ânsia de analisar o confisco pelo aspecto quantitativo, simplesmente deixam de classificar essas situações. Observe-se que não se trata, no exemplos citados acima, de pena de perda de bens, de desapropriações, de indenizações, de multas, de pagamentos contratuais. Não se trata de nada disso: é categoria distinta.
Qual nome se pode, então, atribuir a essa categoria? A resposta: –– Confisco.
Trata-se de confisco. Confisco vem a ser, portanto, uma categoria antípoda ao tributo. Como conceituar o confisco?
O confisco não será conceituado por qualquer característica que lhe seja própria. Assim, não é o fato de se ter cobrado x ou y, de per si, o que levará ao confisco. Confisco será sempre a categoria jurídica que emerge quando uma conduta que deveria ser um tributo não pode ser considerada tributo, por ausência de requisitos formais e materiais. Esses requisitos avançam para qualquer aspecto da norma tributária: pessoal, temporal, material e espacial.
Confisco é um contraponto ao tributo.
É por isso que o melhor a fazer quando se trata de examinar se determinada conduta é confiscatória é perguntar se essa conduta pode ser considerada tributo. A pergunta primaz é: afastadas as outras categorias, é tributo? Se a resposta for negativa, está-se diante do confisco. É importante que as outras categorias sejam afastadas. O confisco não se confunde
com pena, com desapropriação, com indenização. É, na realidade, uma categoria que decorre da desnaturação do tributo. Algo era para ser tributo. No entanto, por lhe faltar requisito, acaba por se tornar confisco.
São categorias antípodas, alternativas. O tributo é categoria restritiva, enquanto que o confisco é categoria residual.
Ressalte-se que é a análise da pertinência e coadunação legal da conduta estabelecida, do pagar x ao Estado, o ponto de partida para identificação do tributo. Não importa o nome jurídico atribuído, pois a análise da situação permitirá ver se os requisitos impostos pelo sistema tributário constitucional foram preenchidos.
No que diz respeito ao conceito jurídico indeterminado, pode-se ver que o confisco deixa de ser tão indeterminado assim. Deixa de ser tão indeterminado simplesmente porque o conceito de tributo não é conceito jurídico indeterminado.
Não há tributarista que afirme ser tributo conceito jurídico indeterminado. Se se sabe o que é tributo, pode-se chegar ao que é confisco, por exclusão.
As definições são perigosas, mas é possível propor uma definição para confisco: confisco é a prestação pecuniária que, em virtude da ausência de preenchimento de um requisito formal ou material qualquer, não pode ser considerada tributo.