Apesar de se ter como claro o fato da convenção de arbitragem vincular as duas partes, reconhece-se, outrossim, a existência de relações contratuais entre as partes e o árbitro ou
os árbitros, encarregados de decidir a lide mediante a arbitragem. Tal relação contratual entre as partes e o árbitro (ou árbitros) é denominada de receptum arbitri59.
A natureza jurídica deste contrato é controvertida. Ora é caracterizado como contrato
sui generis, contendo, em regra, elementos do mandato; ora é visualizado dando importância não
só aos elementos de direito material, como também ao de direito processual, particularmente quanto às obrigações procedimentais do árbitro.
A relação jurídica entre as partes e o árbitro (ou árbitros) vigora a partir do momento em que estes aceitam o cargo. Afirma Strenger60 ser, a posição do árbitro, curiosa:
De um lado, detém os poderes dos contratantes, isto é, faz parte do mecanismo contratual. Deve aplicar o direito. Deve respeitar o contrato, o qual normalmente reflete a vontade das partes e os usos do comércio. De outro lado, está sujeito aos impedimentos de ordem pública e a não desnaturar o contrato, isto é, atribuir a um escrito o que não diz.
Entre as principais obrigações do árbitro estão: o seu dever de, com antecedência, prestar informações às partes sobre todos os fatos que sejam aptos a comprometer sua independência e imparcialidade no decorrer do procedimento arbitral, particularmente os fatos relacionados a seu impedimento ou a sua suspeição perante as partes. Outras obrigações do árbitro são a discrição no exercício das suas funções e competência profissional/especialização.
A obrigação das partes, com relação aos árbitros, é a remuneração de seus serviços, bem como o tratamento respeitoso durante a resolução da pendenga.
A escolha do árbitro pode recair sobre qualquer pessoa na qual as partes confiem. As partes são livres para estabelecer requisitos pessoais tais como a capacidade profissional, determinadas especialidades pessoais, integridade pessoal, nacionalidade, domicílio dos árbitros etc. Cabe registro, todavia, que a própria convenção arbitral pode estabelecer a possibilidade dos árbitros recorrerem a peritos especializados quando a questão necessitar de esclarecimentos mais técnicos.
As partes, via de regra, escolhem os árbitros apenas no momento do surgimento do litígio (mesmo com cláusula compromissória anterior). Isso ocorre porque, no momento da celebração da convenção arbitral, não se sabe, ainda, como se caracterizará uma eventual lide
59
Cf. RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil depois da nova lei 9307, de
23.09.1996: teoria e prática. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p 70.
60
futura, assim não seria possível definir antecipadamente os limites/assunto da contenda e, desta forma, escolher um árbitro que seja especialista no assunto.
O número de árbitros deve ser ímpar, de preferência três ou um (para diminuir custos do procedimento arbitral). A decisão das vantagens e desvantagens da composição do tribunal arbitral por três ou por um árbitro único é decisão das próprias partes: se a causa for complexa, aconselha-se múltiplas opiniões, a fim de garantir maior aceitabilidade da decisão pelas próprias partes; se, todavia, a causa for mais simples, ou não se dispuser de tantos recursos, ou mesmo necessitar de uma decisão mais rápida, então, quanto menor for a quantidade de árbitros, melhores serão os resultados para as partes.
Em relação aos árbitros, é necessário diferenciar sua nomeação da revocação, da destituição e da substituição. A revocação de um árbitro efetua-se pela vontade comum de ambas as partes. Isso é possível a qualquer tempo durante o procedimento arbitral; a destituição do árbitro ocorre, por sua vez, a requerimento de uma das partes por justa causa (alguma causa de imparcialidade); a substituição, por sua vez, ocorre nos casos de revocação, destituição, recusa (no início da escolha dos árbitros), falecimento ou impossibilidade de cumprimento da função. Quanto ao procedimento de substituição dos árbitros, depende primeiramente da vontade das partes (valendo as mesmas regras para a nomeação inicial dos árbitros). Apenas subsidiariamente, algumas legislações de alguns países conferem ao juiz estatal a escolha do árbitro quando da não existência de acordo entre as partes (acordo apenas na escolha do árbitro, já que a convenção arbitral, acordo prévio, já estaria firmada).
Como afirmado, o árbitro deve proceder com imparcialidade, independência, competência e discrição. Ao aceitar o cargo, os árbitros assumem obrigações éticas e morais, havendo quem determine nas próprias convenções arbitrais referido preceito. Alguns países, inclusive, expressamente estabelecem o enunciado desse dever em leis (inclusive com possibilidade de responsabilização civil e criminal).
A respeito da conduta imprópria do árbitro, Strenger assevera que muito pouco se tem desenvolvido na doutrina, mas o assunto é de extrema importância. Contudo, admitido que a sanção de remoção de árbitros em tais comportamentos existe, é necessário um standard de conduta para os árbitros que possa servir de prévio padrão para a análise da própria Corte Arbitral, pela Corte Arbitral.
Com essa finalidade de se definir um padrão de conduta para os árbitros, Strenger61 aponta alguns princípios consuetudinários:
- O árbitro, comunicando-se com a parte por escrito, deve endereçar cópia da comunicação para a outra parte, para os outros árbitros e para a secretaria da corte; - o árbitro não deve discutir o mérito da causa ou receber provas ou argumentos legais de um parte, na ausência da outra e de seus companheiros árbitros, se houverem;
- o árbitro pode comunicar-se com a parte objetivando fixação de dados procedimentais ou outros aspectos práticos e materiais da arbitragem, mas o conteúdo dessa comunicação deve imediatamente ser levado ao conhecimento da outra parte e árbitros; - o tribunal arbitral deverá permitir, geralmente às partes, modificar ou adotar regras procedimentais, incluindo aquelas que podem surgir no curso do processo.
[...]
- o árbitro não deverá discutir o mérito da arbitragem na ausência do terceiro árbitro, a não ser que este concorde e seja informado do objeto da discussão.