Parece conveniente iniciar a análise dos resultados apresentados pelo “experimento corrigido” pela questão da “injustiça”. Isso porque o juiz imaginário optou por enfrentar a questão sob o prisma da universalizabilidade, e a universalizabilidade repercute de forma direta na questão da “intromissão”. Se a universalizabilidade da posição prestacional reclamada não fosse um fator relevante, a questão da “intromissão” não seria relevante.
Na primeira seção, foi dito que a delimitação judicial do direito à saúde tinha o potencial de privilegiar alguns cidadãos em detrimento de outros - uns teriam acesso a medicamentos e terapias que não seriam extensíveis aos demais que se encontrassem na mesma situação. Para evitar a potencial lesão à justiça formal, o juiz imaginário aplicou a regra do discurso segundo a qual “(1.3) Todo falante que aplique um predicado F a um objeto A deve estar disposto a aplicar F também a qualquer objeto igual a A em todos os aspectos relevantes” (ALEXY, 2011, p. 287). Ao julgar, ele assumiu a disposição de aplicar o predicado “tem direito ao medicamento ‘Zavesca’ (Miglustat)” a qualquer situação igual a “ser portador da doença de Niemann-Pick tipo ‘C’”. Ao fazê-lo,
calculou o impacto do eventual deferimento do medicamento tendo em vista não só o caso individual, mas todos os casos semelhantes, multiplicando o preço do medicamento pelo número de todos os pacientes portadores da doença. Essa operação de multiplicação é um tanto quanto rudimentar, pois, se todos os pacientes portadores da doença demandassem o fornecimento do medicamento, poderia haver tanto um aumento do preço desse bem, por escassez de oferta, quanto uma diminuição do preço, caso a satisfação da demanda via aumento da produção coincidisse com a maximização dos lucros de seus fabricantes (VASCONCELLOS; GARCIA, 2000, p. 37-38 e 72-73). Isso demonstra que a consideração da universalizabilidade da prestação reclamada requereria, no caso concreto, prognósticos sobre o comportamento dos preços da indústria farmacêutica em choques de demanda.
Mesmo que não se levem em consideração eventuais erros cometidos no cálculo do impacto que haveria com a universalização da prestação reclamada, a perspectiva do juiz imaginário pode ser criticada por não ter delimitado de outra forma o público passível de ser atendido pelo fornecimento do medicamento “Zavesca” (Miglustat). O juiz poderia obedecer ao princípio da justiça formal delimitando com mais estreiteza a “categoria essencial” que mereceria o mesmo tratamento que o postulado no caso submetido à sua apreciação. Em vez de definir, como categoria essencial das pessoas que teriam direito ao medicamento demandado, o conjunto dos portadores da doença de Niemann-Pick tipo “C”, ele poderia definir, como categoria essencial mais específica, o conjunto dos portadores da doença de Niemann-Pick tipo “C” que apresentem manifestações severas da doença, como ataxia e cataplexia, ou que apresentem uma taxa de sobrevida maior que 3 anos, ou, ainda, o conjunto dos portadores da doença que sejam pobres ou de estratos sociais historicamente discriminados. Quanto mais específica a categoria essencial, menor o impacto causado pela universalizabilidade de uma prestação que a beneficie.
Dado que Robert Alexy preconiza que uma posição no âmbito dos direitos a prestações deve vista como definitivamente garantida se “[...] os princípios materiais colidentes [...] forem afetados em uma medida relativamente pequena pela garantia da posição prestacional e pelas decisões do tribunal constitucional que a levarem em consideração” (ALEXY, 2008, p. 512), da especificação da categoria essencial resulta um efeito interessante: quando mais específica a categoria essencial, maior a chance de que os princípios materiais colidentes à posição prestacional sejam afetados em menor medida; consequentemente, maior a chance de reconhecimento da prestação
reclamada como direito definitivo. Explica-se: os princípios materiais colidentes são afetados em uma medida maior caso as decisões do tribunal constitucional levem em consideração a garantia de fornecimento do medicamento “Zavesca” (Miglustat) a “todos os portadores da doença de Niemann-Pick tipo ‘C’”, e em uma medida menor caso levem em consideração a garantia de fornecimento desse mesmo medicamento a “todos os portadores da doença de Niemann- Pick tipo ‘C’ que já apresentem sintomas neurológicos severos”. Como se pode perceber, é possível uma redução da categoria essencial a servir de parâmetro para o exame da universalizabilidade da pretensão, bastando a apresentação de uma fundamentação, nos termos da regra do discurso que enuncia que “(3.1) Quem pretende tratar a uma pessoa A de maneira diferente de uma pessoa B está obrigado a fundamentá-lo”. (ALEXY, 2011, p. 288)
Com a redução da categoria essencial a servir de base para o exame da universalizabilidade da prestação reclamada, o juiz imaginário poderia diminuir o impacto que a satisfação desta produziria no princípio colidente. Elegendo, como categoria essencial das pessoas com direito ao medicamento “Zavesca” (Miglustat), os portadores da doença de Niemann-Pick tipo “C” que sejam hipossuficientes, que apresentem sintomas neurológicos graves e que apresentem taxas de sobrevida maior que três anos, o juiz imaginário poderia reduzir o impacto financeiro da universalização do medicamento para, por exemplo, R$ 100 milhões anuais, em vez do R$ 1,1 bilhão originariamente aferido. Com isso, a importância do princípio colidente poderia ser reavaliada como “leve” ao invés de “séria”, invertendo o resultado da operação de sopesamento.
Sob outra ótica, o recurso ao exame da universalizabilidade da prestação reclamada sequer deveria ter sido feito. A universalizabilidade parte do pressuposto de que se um bem não é disponível para todos, não deve ser atribuído a ninguém. Ora, essa ideia é criticável sob o prisma do princípio da eficiência. O juiz imaginário poderia considerar que não há problema nenhum em melhorar a situação de um determinado portador da doença de Niemann-Pick tipo “C” se disso não advém prejuízo aos demais, seguindo o princípio da otimalidade de Pareto.96 Por esse raciocínio, não haveria problema nenhum em melhorar a
96 Diz o princípio da otimalidade de Pareto: “A distribuição de bens ou um
sistema de produção será ineficiente quando houver meios de melhorar ainda mais a situação de alguns indivíduos sem piorar a de outros”. (RAWLS, 2008, p. 81)
situação da paciente envolvida na demanda se disso não adviesse prejuízo concreto aos outros pacientes.
Portanto, como visto, o juiz imaginário poderia ter enfrentado a questão da “injustiça” de duas formas diferentes, pelo menos: reduzindo a categoria eleita como parâmetro de avaliação da universalizabilidade da prestação (1), ou considerando que, apesar de implicar uma potencial iniquidade, o fato de alguém receber o medicamento é algo preferível ao que aconteceria se ninguém o recebesse (2).
3.3.2 A correção da intromissão requereria argumentos sólidos e