Mode opératoire pour une mesure en mode benthique

Como se afirmou, o contrato de transporte de mercadorias por via marítima é uma das formas pela qual é feita a entrega dos bens que se constituem objeto dos contratos internacionais de compra e venda.

A expressão “contratos internacionais” constitui o gênero do qual podem ser espécies todos os contratos, sejam eles nominados ou não.

Pode-se classificar um contrato como internacional adotando-se, por exem- plo, um critério de caráter econômico, em que há o trânsito de bens, valores ou serviços do país para o exterior, e vice-versa. Um contrato também pode assumir esse caráter quando estiver vinculado a mais de um ordenamento jurídico, seja pelo

155 _{Sergio Carbone, citado por Carlos de Oliveira Coelho, Jurisprudência e direito marítimo.}

Coimbra: Coimbra Editora, 1987, p. 68-69.

156 _{Paul Todd, Cases and materials on international trade law. Londres: Sweet & Maxwell,}

domicílio das partes, seja pelo local de celebração do contrato ou de execução de suas obrigações, etc. É esse o critério adotado pelo Brasil e utilizado na fórmula proposta por Irineu Strenger para definir os contratos internacionais como

“todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das par- tes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elemen- tos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extrater- ritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer cir- cunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.”157

Por força da pluralidade dos elementos de conexão existentes em uma relação jurídica, pode ocorrer que mais de um ordenamento jurídico entenda-se como com- petente para regular essa relação, ocasionando o chamado conflito de leis, que, para João Grandino Rodas, ocorre, em última análise, em função da “potencia- lidade de aplicação de mais de um sistema jurídico para regular determinada situação jurídica.”158

Contrapondo-se aos contratos internacionais, temos os contratos de direito interno, que são regidos exclusivamente por um único ordenamento jurídico, o qual regulará todos os aspectos relativos à sua formação e suas conseqüências, inclusive sobre a capacidade das partes contratantes.

Nos contratos internacionais, ao contrário do que ocorre nos contratos de direito interno, as partes, visando a fugir dos conflitos de leis, estabelecem práticas que possibilitam maior segurança jurídica ao negócio, determinando, objetivamente, a lei aplicável ao contrato. Além da legislação que regerá o contrato, as partes poderão alterar a jurisdição competente para conhecer e julgar as ações que even- tualmente surgirão, elegendo o foro competente do contrato internacional.

157 _{Irineu Strenger, Contratos internacionais do comércio. 3. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 84.} 158 _{João Grandino Rodas, Elementos de conexão do direito internacional privado brasileiro}

relativamente às obrigações contratuais. Contratos internacionais. João Grandino Rodas (Coord). 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 20.

Não se confundem, portanto, a competência legislativa e a competência judiciária, ainda que haja uma tendência à aplicação da lei do foro aos contratos internacionais em detrimento da lei eleita pelas partes.

A lei de regência do contrato internacional poderá estar expressa ou não no instrumento contratual. Quando expressa, os ordenamentos jurídicos e tribunais ge- ralmente aceitam a escolha feita pelas partes, desde que haja um elemento de ligação entre essa lei e o contrato. Como elementos impeditivos da escolha da lei aplicável aparecem: eventual ofensa à ordem pública159 _{e a ocorrência de fraude à}

lei.160

A lei aplicável ao contrato, desde que com ele seja conexa, poderá ser das mais diversas, como se poderá perceber a seguir.

As partes poderão, simplesmente, indicar como aplicável o corpo normativo, naquilo que se aplica ao contrato, de certo país. Podem, ainda, escolher como legislação aplicável a lex mercatoria, que é um conjunto de normas e princípios de

159 _{A ordem pública é o mais poderoso princípio limitador da vontade das partes, seja em um}

contrato regido pelo direito interno, seja em um regido pelo direito internacional. No direito pátrio, está presente no artigo 17 da LICC. Nas palavras de Jacob Dolinger, “o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído”, sendo aferida pela “mentalidade e pela sensibilidade médias de deter- minada sociedade em determinada época.(...) Deve ser vista como um anteparo armado pelo Direito Internacional Privado contra suas próprias regras, a fim de evitar que, no desiderato de respeitar e fortalecer a comunidade jurídica entre as nações, de construir a harmonia jurídica internacional, por meio de um sistema que garanta a continuidade do comércio internacional e a segurança nas relações jurídicas internacionais, se criem situa- ções anômalas em que princípios cardinais do direito interno de cada país sejam desrespei- tados, que normas básicas da moral de um povo sejam profanadas ou que interesses econômicos de um Estado sejam prejudicados.” Jacob Dolinger, Direito internacional priva- do: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 348-381.

160 _{Werner Goldschmidt entede que a fraude à lei consiste “em um duplo abuso de direito; a}

pessoa fraudadora abusa de um direito para burlar a finalidade de outra norma jurídica”. Apud Jacob Dolinger, Direito internacional privado: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Re- novar, 1997, p. 385.

direito oriundos da própria prática comercial internacional, sem vinculação a qual- quer direito nacional. Como exemplo de lex mercatoria podemos citar os Incoterms. Por fim, podemos citar aqueles contratos que elegem tratados e convenções internacionais como legislação aplicável. Como destaque, podemos citar a Conven- ção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, e as próprias Regras de Haia e a Convenção de Bruxelas.

Assim, uma vez eleita a lei de regência do contrato, esta adquire força obrigatória e vincula as partes contratantes, representando a manifestação do prin- cípio da autonomia da vontade.

Quando a escolha da lei for implícita, a solução da legislação aplicável de- penderá do país em questão, devendo o julgado procurá-la nos elementos de cone- xão161 _{relacionados ao contrato. Entretanto, poderá ocorrer que essas normas de}

direito internacional privado sejam insuficientes para se determinar qual a lei aplicá- vel. Nesses casos, cabe ao juiz deduzir qual seria a vontade dos contratantes e aplicar a lei que no seu entender as partes teriam escolhido para reger suas rela- ções contratuais.

No direito brasileiro, seguindo a sistemática proposta pela Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.567/42), aos contratos aplica-se a regra do locus regit actum, ou seja, se a obrigação tiver de ser executada no Brasil deverá ser observada as peculiaridades do local da realização do ato jurídico para reger a sua substância, desde que as obrigações sejam qualificadas e regidas pelo direito do país no qual se constituírem.162

161 _{“As regras de conexão são as normas estatuídas pelo D.I.P., que indicam o direito aplicá-}

vel às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal.” Essa defini- ção é proposta por Jacob Dolinger, Direito internacional privado: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 261.

162 _{Veja o teor do artigo 9º da LICC: “Art. 9°. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei}

do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estran- geira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

Concernente à competência judiciária nacional, a lei brasileira ainda faculta que as partes elejam o foro competente para julgar as ações e dirimir as questões que se originarem por força do contrato internacional. É o chamado foro de eleição, cujos limites são impostos pelos artigos 88 e 89 do Código de Processo Civil,163 _ao

fornecer os elementos indicativos da competência interna brasileira, respectivamen- te, a competência cumulativa e a exclusiva.

Nos termos do artigo 88, a jurisdição brasileira poderá apreciar, facultativa- mente, eventuais questões que surgirem em tema de contrato quando no Brasil: a) o réu tiver fixado residência ou domicílio; b) a obrigação tiver de ser cumprida; c) tiver ocorrido o fato ou a prática de ato que der origem à ação; d) estiver situado agên- cia, filial ou sucursal e pessoa jurídica estrangeira.

O artigo 89 do diploma processual, por sua vez, elenca os casos em que a matéria competirá, obrigatória e exclusivamente, à autoridade judiciária brasileira, não se admitindo qualquer outra autoridade judiciária para conhecer e julgar ações de inventário e partilha de bens situados no Brasil ou quaisquer outras ações refe- rentes a imóveis situados no país.

Tratando-se de competência concorrente da justiça brasileira, uma vez inicia- da ação no exterior a autoridade brasileira não estará impedida de apreciar ação com equivalência de partes, pedidos e causa de pedir, posto que “a competência concorrente do Juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes”.164

Assim, “a ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas.”165

163 _{Em relação aos contratos de utilização do navio, há um caso de competência judiciária}

exclusiva dos tribunais brasileiros, que é aquele previsto no artigo 628 do Código Comercial, segundo o qual “o contrato de fretamento de um navio estrangeiro exeqüível no Brasil, há de ser determinado e julgado pelas regras estabelecidas neste Código, quer tenha sido ajustado dentro do Império, quer em país estrangeiro”.

164 _{Assim decidiu o STJ quando do julgamento em 8/8/2000 do Resp. n. 251.438, 4ª Turma,}

Rel. Min. Barros Monteiro.

Estabelecida a distinção entre competência legislativa e competência judiciária, cabe lembrar que os contratos de transporte internacional por via marítima constituem um campo no qual a inserção de cláusulas relativas à competência legislativa interna- cional ocorre de forma sistemática. De fato, os conhecimentos geralmente contêm cláusulas indicativas da lei aplicável (a chamada cláusula paramount), de eleição de foro ou fazem, ainda, referência a um tribunal arbitral (cláusulas compromissórias). Isto porque, tais cláusulas apresentam a vantagem de eliminar a insegurança jurídica que pesaria sobre o contrato caso o juiz nacional tivesse de descobrir qual a lei aplicável ao contrato.

Todavia, ressalva há que ser feita quando o conhecimento incorporar, por referência, uma cláusula compromissória constante de uma carta-partida. Isto po- derá ocorrer quando a embarcação for explorada economicamente para transporte não pelo seu armador, mas por terceiro que o faça por meio de um contrato de afretamento ou de locação. Será visto, posteriormente, que os contratos de trans- porte, de afretamento e de locação não se confundem. Por isso podem coexistir simultaneamente.

Assim, quando houver um contrato de afretamento prévio ao contrato de transporte, é comum que o transportador indique, por referência, que ao conheci- mento serão aplicáveis todas as cláusulas constantes da carta-partida, sem que ao carregador seja dada ciência expressa do conteúdo de tais cláusulas. Percebe-se que uma cláusula dessa natureza afastará a autonomia da vontade do carregador no contrato de transporte, a quem serão impostos os termos acordados na carta- partida. Afastando, nesse caso, a liberdade contratual.

Tal situação é repudiada pelas Regras de Hamburgo, em seu artigo 22, 2, as quais exigem que seja feita, no conhecimento, menção expressa à cláusula compro- missória constante de contrato de afretamento, mas que seja atribuída ao contrato transporte por referência, de forma que o transportador não poderá invocar a cláusula compromissória contra o portador do conhecimento que o tenha adquirido de boa- fé. Tal situação não está expressamente prevista pela Convenção de Bruxelas. Sua incidência, todavia, é afastada em função da aplicação do princípio da ordem pública e da boa-fé nas relações contratuais.

3.5 O CONHECIMENTO DE EMBARQUE