modalités de la conversion : L’article L228-14 permet une conversion des actions de

préférence en actions ordinaires ou en d’autres actions de préférence. Cette souplesse paraît particulièrement bienvenue en matière d’investissement par les sociétés de capital-risque notamment. En effet, la conversion des actions de préférence reçues lors d’un premier tour de table permet d’éviter la dilution lors des apports ultérieurs. La relution est assurée aujourd’hui essentiellement par le biais de bons de souscription d’actions ratchet.

Il ne serait ni nécessaire ni judicieux de fixer précisément dans les statuts une parité de conversion, mais il faut plutôt envisager une méthode permettant de la déterminer, ou les conditions de déclenchement de la conversion. Dans cette situation, la conversion des actions de préférence d’origine entraîne une augmentation du nombre d’actions détenues chez l’investisseur (pour éviter la dilution, en cas de dévalorisation de la société notamment). Le législateur n’a pas précisé comment se coordonnent les opérations de conversion, de libération des actions issues de la conversion. Une question écrite a été posée au gouvernement pour un éclaircissement100, sans réponse à ce jour. On peut recourir à la prime d’émission des actions d’origine101.

a) l’utilisation de la prime d’émission : Cette solution a été retenue en pratique en cas de

transformation d’une société en commandite par actions, pour l’indemnisation des commandités102. Mais cette possibilité heurte le principe d’égalité des actionnaires : en cas de distribution de réserves, ou en cas d’augmentation de capital par incorporation de fonds propres, sauf à considérer que l’article L225-132 alinéa 1er y fait exception103_{. La conversion}

implique l’octroi d’un avantage particulier. Il faudrait alors prévoir, avant émission des actions de préférence, une affectation conventionnelle de la prime d’émission, idéalement par une résolution spéciale d’assemblée générale, puis accorder l’avantage particulier de conversion aux actions de préférence, par la résolution d’émission. Cet avantage est limité : au-delà du montant de la prime, l’investisseur n’est pas assuré de garder sa part dans le capital de la société. A tout le moins, il recevra le maximum de titres possibles en fonction de son investissement initial. Il faut également considérer que l’utilisation de la prime est

100 _{Philippe Adnot, question écrite n° 13314, 29 juillet 2004.}

101 _{Rapport du MEDEF : Les actions de préférence, DAJ, mai 2001 ; Rapport AFIC : Action de préférence, 8}

juillet 2003 ; Olivier Edwards : Les actions convertibles : nous l’avons rêvé…, Capital finance, n° 716, 28 juin 2004.

102 _{Mémento Francis Lefèbvre, Sociétés commerciales, 2005, n° 14434.}

103 _{Philippe Torre et Jean-Philippe Querner : Quelques conséquences sur les activités de capital investissement}

de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières, JCPE, n° 42, 14 octobre 2004, p.1621.

subordonnée à l’apurement des pertes éventuelles de la société ; or les tours de table supplémentaires sont souvent la conséquence d’une situation déficitaire.

b) la diminution du nominal des titres : On peut aussi envisager que la conversion entraîne

une diminution du pair des actions104. Cette opération n’a aucun effet sur le montant du capital, mais conduirait à une attribution « gratuite » d’actions. La division du pair s’applique à toutes les actions de la catégorie bénéficiaire de la clause de ratchet. Certains auteurs considèrent que l’opération correspondrait juridiquement « à la création de nouvelles actions par division de la valeur nominale suivie de la cession à titre gratuit par les actionnaires non bénéficiaires d’actions de préférence d’une partie de leurs actions au profit du ou des bénéficiaires du ratchet »105. Au contraire, si tous les actionnaires bénéficient d’un ratchet, lorsque tout le capital social est représenté par des actions de préférence, cet inconvénient (aux conséquences fiscales non négligeables) n’existe pas. L’équilibre des pouvoirs serait maintenu pour tous.

Quelle que soit la méthode retenue entre l’utilisation de la prime d’émission et la réduction du pair, la conversion des actions de préférence apparaît délicate. On peut supposer que les praticiens attendront une précision législative ou réglementaire sur la procédure à suivre. Les actions de préférence offrent sans doute un outil juridique innovant, mais on peut craindre que leur complexité en matière de conversion ne soit un frein à leur utilisation. En effet, les professionnels se satisferont des procédés classiques, peut-être jugés archaïques : promesse de cession de titres par les fondateurs, bons de souscription d’actions. Ces instruments simples ont l’avantage d’être peu coûteux à mettre en place et à utiliser. Il n’est pas nécessaire de modifier les statuts à chaque utilisation, alors que la conversion des actions de préférence, surtout si elle se répète, fait chanceler les équilibres établis dans d’autres domaines (valorisation garantie à la sortie, ou priorité sur le boni de liquidation par exemple). La variabilité de la valeur de l’action qui découle du mécanisme de conversion ne permet pas à l’investisseur d’avoir une vision claire de sa participation. Les actions de préférence ne doivent pas se transformer en « usine à gaz », trop gourmande en honoraires d’avocats pour intéresser les sociétés en développement.

104 _{L’article L228-8 du code de commerce permet que la valeur nominale des actions ne soit pas mentionnée}

dans les statuts. Le recours aux actions de quotité est donc particulièrement utile en cas d’émissions successives d’actions de préférence. Néanmoins, lors des augmentations de capital, il convient de déterminer le pair des actions existantes afin de distinguer la part du prix de souscription qui est inscrite comptablement au capital, de celle inscrite en prime d’émission.

105 _{Philippe Torre et Jean-Philippe Querner : Quelques conséquences sur les activités de capital investissement}

de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières, JCPE, n° 42, 14 octobre 2004, p.1621.

d. Conversion d’actions de préférence entraînant réduction du capital social