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Para o Direito Civil, as garantias são classificadas em pessoais ou fidejussórias (aval e fiança) e reais (cessão de direitos creditórios, caução, penhor, alienação fiduciária, hipoteca, etc.) e, cada qual com suas peculiaridades, servem para reduzir custos de transação e facilitar o cumprimento de obrigações descumpridas. Todavia, conforme pudemos verificar no contexto de inadimplemento das negociações bursáteis sem alavancagem financeira, a

“garantia” que as respalda não se enquadra em nenhuma dessas classificações. Nem mesmo o

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos se enquadraria em algum desses conceitos clássicos do Direito Civil.

Com efeito, o que “garante” a realização das negociações bursáteis sem

alavancagem financeira é a própria lógica estruturante do sistema jurídico de negociações bursáteis, que impede que o inadimplemento de um dos participantes alcance os demais. Em

função dessas relações jurídicas sistematicamente coordenadas para viabilizar a negociação bursátil, mas compartimentadas e isoladas entre si para segregar perdas e evitar riscos sistêmicos308, o sistema é capaz de preservar as negociações bursáteis que tiverem sido

“fechadas” no ambiente da bolsa de valores, implementando-as em favor dos participantes

adimplentes ainda que haja inadimplemento de algum dos participantes. Esta, aliás, consiste

na função precípua da Câmara de Compensação, pois “apesar de ser a credora de todos os

participantes do mercado, não tem nenhuma vantagem direta com o adimplemento das partes. Sua atuação visa essencialmente a preservar o mercado dos riscos de inadimplemento”309.

O artigo 4º da Lei nº 10.214/2001310, que dispõe sobre o sistema de pagamentos brasileiro, determina algumas salvaguardas para garantir o cumprimento dessas obrigações, tais como dispositivos de segurança adequados e regras de controle de riscos, de contingências, de compartilhamento de perdas entre os participantes e de execução direta de posições em custódia, como também de contratos; e constituição de garantias aportadas pelos participantes. Os artigos 5º311 e 6º312 dessa mesma lei determinam, ainda, a constituição de um

308 _{“[...] com o objetivo de se criar a base legal e regulamentar eficiente e suficiente para o funcionamento do}

Sistema de Pagamentos Brasileiro, o legislador pátrio realizou um desenho jurídico para a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação com vistas a excluir a possibilidade de ocorrência de risco sistêmico. Assim, realizou-se uma blindagem das obrigações assumidas em seu âmbito, simplificando sua liquidação e proporcionando mecanismos de maior desenvoltura, especialmente no sentido de procederem à execução direta de posições em custódia, de contratos e de garantias” (GONÇALVES, Almir Rogério. O Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. v. 127, São Paulo: Malheiros, 2002).

309 _{SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro. A nova Lei de Falências e os contratos e garantias nas câmaras de}

compensação, 2005 (artigo).

310 _{Lei nº 10.214/2001. Art. 4º “Nos sistemas em que o volume e a natureza dos negócios, a critério do Banco}

Central do Brasil, forem capazes de oferecer risco à solidez e ao normal funcionamento do sistema financeiro, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação assumirão, sem prejuízo de obrigações decorrentes de lei, regulamento ou contrato, em relação a cada participante, a posição de parte contratante, para fins de liquidação das obrigações, realizada por intermédio da câmara ou prestador de serviços. § 1o As câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação não respondem pelo adimplemento das obrigações originárias do emissor, de resgatar o principal e os acessórios de seus títulos e valores mobiliários objeto de compensação e de liquidação. § 2o Os sistemas de que trata o caput deverão contar com mecanismos e salvaguardas que permitam às câmaras e aos prestadores de serviços de compensação e de liquidação assegurar a certeza da liquidação das operações neles compensadas e liquidadas. § 3o Os mecanismos e as salvaguardas de que trata o parágrafo anterior compreendem, dentre outros, dispositivos de segurança adequados e regras de controle de riscos, de contingências, de compartilhamento de perdas entre os participantes e de execução direta de posições em custódia, de contratos e de garantias aportadas pelos participantes”.

311 _{Lei nº 10.214/2001. Art. 5º “Sem prejuízo do disposto no § 3o do artigo anterior, as câmaras e os prestadores}

de serviços de compensação e de liquidação responsáveis por um ou mais ambientes sistemicamente importantes deverão, obedecida a regulamentação baixada pelo Banco Central do Brasil, separar patrimônio especial, formado por bens e direitos necessários a garantir exclusivamente o cumprimento das obrigações existentes em cada um dos sistemas que estiverem operando. § 1o Os bens e direitos integrantes do patrimônio especial de que trata o caput, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicarão com o patrimônio geral ou outros patrimônios especiais da mesma câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação, e não poderão ser utilizados para realizar ou garantir o cumprimento de qualquer obrigação assumida pela câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação em sistema estranho àquele

patrimônio especial, impenhorável, formado de bens e direitos com a finalidade exclusiva de garantir o necessário cumprimento das obrigações.

Outro fator preponderante para a “garantia” dos credores no contexto de

inadimplemento dentro do sistema de negociações bursáteis, naquelas operações sem alavancagem financeira, acha-se na autonomia da vontade dos participantes. Isso lhes permite manter entre si contratos de conta corrente que facilitam liquidações e compensações recíprocas e automáticas, reduzindo sobremaneira a relação crédito e débito entre eles.

As duas direções em que os inadimplementos podem ocorrer (de “baixo pra cima” e de “cima pra baixo”, conforme mostramos no Item 6.1.1 deste trabalho), em seus vários

níveis, revelam precisamente o bem jurídico tutelado pelo sistema: a proteção do mercado naquela; e a proteção do investidor nesta.

A proteção do investidor é preventiva no campo da regulação e da autorregulação de condutas. Por isso é que as atividades dos intermediários, conforme constatou Margareth Noda313, estão cada vez mais voltadas para a gestão de riscos. No âmbito repressivo, especialmente em contexto de inadimplemento, o investidor tem a proteção sistêmica do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, cuja estrutura jurídica e funcional assemelha-se bastante, em nossa visão, ao Fundo Garantidor de Crédito314.

Não nos pareceu que o Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos tivesse constituído uma modalidade de seguro de responsabilidade civil, conforme entendeu Eizirik, Gaal, Parente e Henriques315. Com efeito, Fábio Konder Comparato316já sintetizava que “toda

ao qual se vinculam. § 2o Os atos de constituição do patrimônio separado, com a respectiva destinação, serão objeto de averbação ou registro, na forma da lei ou do regulamento”.

312 _{Lei nº 10.214/2001. Art. 6º “Os bens e direitos integrantes do patrimônio especial, bem como aqueles}

oferecidos em garantia pelos participantes, são impenhoráveis, e não poderão ser objeto de arresto, seqüestro, busca e apreensão ou qualquer outro ato de constrição judicial, exceto para o cumprimento das obrigações assumidas pela própria câmara ou prestador de serviços de compensação e de liquidação na qualidade de parte contratante, nos termos do disposto no caput do art. 4o desta Lei”.

313 _{NODA, Margareth. Acesso Eletrônico e Tendências para a Intermediação no Mercado de Valores}

Mobiliários. 2010. 92 fls. Dissertação (Mestrado). Universidade de São Paulo - Faculdade de Direito, São Paulo/SP. Orientador: Newton de Lucca.

314 _{“A obrigação imposta ao FGC é de garantia, assim entendida como reforço de responsabilidade pessoal}

(garantia pessoal), institucional, autônoma e independente, destituída de natureza securitária, seja pela ausência de interesse segurável, seja pela impossibilidade de sub-rogação contra o próprio segurado, consistente no compromisso público de pagar a terceiro (“pagamento por terceiro não-interessado, com sub- rogação convencional”)” (MAIA, Felipe Fernandes Ribeiro. Mecanismo de Garantia de Depósitos e Investimentos no Mercado Financeiro Brasileiro: Análise jurídica do FGC, 2013. 192 fls. Tese (Doutorado). Universidade Federal de Minas Gerais - Faculdade de Direito, Programa de Pós Graduação, Belo Horizonte. Orientador: Sérgio Mourão Corrêa Lima).

315 _{“O mecanismo de ressarcimento dos prejuízos atualmente adotado pela [BM&FBovespa] possui}

características semelhantes ao antigo fundo de garantia, constituindo uma modalidade de “seguro de responsabilidade civil”, ou seja, caracteriza-se como uma técnica de indenizar o risco decorrente da atuação das sociedades corretoras na intermediação de negociações realizadas em bolsa e na prestação de serviços de custódia de títulos e valores mobiliários. O ressarcimento efetuado pelo MRP visa, basicamente, a cobrir a

operação de seguro representa, em última análise, a garantia de um interesse contra a realização de um risco, mediante o pagamento antecipado de um prêmio. Os essentialia negotii são, portanto, quatro: o interesse, o risco, a garantia e o prêmio”. O Artigo 757317 do Código Civil traz esses mesmos elementos. No caso do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos, não há qualquer interesse segurável daquele que a contrata (sociedades corretoras ou distribuidoras de valores mobiliários), razão pela qual não nos parece que seja possível atribuir natureza securitária à garantia do MRP318.

Apesar disso, o Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízo surge como uma importante salvaguarda para os investidores, que têm onde reivindicar prejuízos na esfera extrajudicial de forma aparentemente simples e rápida, porém, limitado o prejuízo ao valor de R$70.000,00 (setenta mil reais).