Modèle de l’organizing

Decorridos mais de 50 anos desde a sua aprovação, a Declaração Universal

dos Direitos do Homem constitui um marco fundador e incontornável na promoção

e defesa da dignidade humana, mais pela sua grandeza moral do que pela sua efectiva aplicação.

Historicamente, é a primeira declaração de vocação universalista, quanto aos seus destinatários – para além do Estado, toda a «família humana», portanto, todas as pessoas individualmente consideradas - que estabelece um conjunto de direitos indivisíveis e interdependentes, de diversas gerações, rejeitando simultaneamente todas as formas de discriminação (Villán, 1998). Para além deste princípio, Pérez (1998) destaca também, como valor fundamental, a inviolabilidade dos direitos e a segurança de cada pessoa.

Como modelo de referência, permite avaliar o incumprimento em matéria de direitos humanos (Carrillo, 1998) e impõe obrigações jurídicas aos Estados perante todos os seres humanos, independentemente da nacionalidade ou condição, obrigações essas que se associam a um «conceito elementar de justiça», nas palavras de Casares (1998).

Muitas vezes invocada ao longo da segunda metade do século XX, em defesa dos princípios que firmam os direitos e as liberdades fundamentais do ser humano e que devem pautar a actuação da comunidade internacional, o mesmo autor refere-se, a propósito da história moderna, a um antes e a um depois da Declaração. A sua autoridade assenta ainda na forte influência que exerceu e exerce nas Constituições de um sem número de Estados, bem como nos documentos internacionais sobre os Direitos do Homem que se lhe seguiram, e que remetem, amíude, para o seu texto.

A Declaração dos Direitos do Homem não é naturalmente um documento específico sobre os Direitos da criança, apesar de as abranger. Todavia, pelas razões aduzidas, é imperioso referi-la, até por ser o documento fundador dos documentos internacionais sobre a matéria. A verdade é que, décadas passadas sobre a Declaração, os Direitos do Homem continuam, em larga escala, por concretizar: começando pelos mais elementares, como a igualdade e a liberdade, passando pelos direitos de ordem pessoal, civis e políticos, ou pelos direitos económicos, sociais e culturais, e terminando por fim nos direitos de pertença e de integração. Com eles se confrontam os constantes atropelos e atentados na ordem social reinante, quantas vezes impunes, em paragens que ignoram os valores e a prática da democracia; a pobreza, o subdesenvolvimento, o analfabetismo, continuam o seu percurso de miséria e de injustiça, conducente à marginalidade e à exclusão, particularmente no que às crianças diz respeito.

A declaração tem o mérito irrecusável de ter definido a personalidade internacional do indivíduo, para usar as palavras de Pereira e Quadros (1993: 407); não pretendeu nem tem condições para garantir a capacidade de exercício relativamente aos direitos – e aos deveres que atribui.

Decorridos apenas dois anos da proclamação da Declaração Universal dos

Direitos do Homem, surge um novo diploma alusivo à protecção internacional dos

direitos humanos, desta feita no âmbito das actividades de um organismo de cooperação regional, o Conselho da Europa: A Convenção Europeia dos Direitos e

Liberdades Fundamentais do Homem. As ratificações ficam, por esta razão,

limitadas aos membros daquela Assembleia, não obstante as suas normas abrangerem todas os indivíduos que se encontrem sobre jurisdição de um Estado membro, e não apenas os europeus (Carrillo, 1998: 78). Trata-se de um Tratado Internacional, fonte formal de Direito Internacional, multilateral e solene, produzindo efeitos jurídicos, não somente morais.

Conforme consta do preâmbulo da Convenção, a cooperação intergovernamental no seio do Conselho, assenta no respeito pela democracia política, baseada no “património comum de ideias e tradições políticas de respeito pela liberdade e pelo primado do direito”. Desta forma assumiam os países

Ocidentais a sua identidade, em contraste com a Declaração Universal dos

Direitos do Homem, resultado do difícil compromisso celebrado entre os diferentes

blocos existentes. Passado meio século desde a sua assinatura, é hoje indubitável a sua maior aplicação nos países destinatários, quando comparada com a vigência da Declaração anterior, sua antecedente e progenitora. Como bem observa Truyol y Serra (1994: 55), “o que acontece é que os Estados do Conselho da Europa já protegiam os Direitos inscritos na Convenção de Roma nas suas ordens jurídicas internas. Por esta razão, fizeram-no mais facilmente. Não é por isso menor o seu mérito histórico, antes pelo contrário”.

Tal como no documento que analisámos anteriormente, a Convenção destina-se à promoção dos direitos dos Homens em geral, reproduzindo, de um modo geral, os direitos civis e políticos designados na Declaração Universal dos

Direitos do Homem, a que se foram acrescentando novos direitos incluídos nos

protocolos adicionais. Os direitos sociais, económicos e culturais são ratificados mais tarde, na Carta Social Europeia, a que faremos referência posteriormente. Os menores recebem, todavia, por raras vezes, a atenção explícita do legislador, como sucede no direito à liberdade e segurança: no artº 5º, nº 1, alínea d).

Sensivelmente uma década depois da proclamação dos Direitos do Homem, a Assembleia Geral das Nações Unidas decide elaborar uma outra declaração, concernente então aos Direitos da Criança. É um documento curto, pouco elaborado, sob a forma de resolução, o que significa que carece de efeitos obrigatórios, independentemente da grandeza moral que possua. Ao propor determinados comportamentos, a sua força depende, no parecer de Soares (1986: 379), da censura que o incumprimento das suas regras despertar nos Estados membros face ao infractor, o que se traduz numa expressiva ineficácia no cumprimento dos seus propósitos. É, sem dúvida, um marco histórico, na protecção das crianças e jovens, por passarem a ser objecto da atenção do legislador internacional directa e exclusivamente, e não por consequência, como sucedia nos documentos até aqui apreciados.

comentada, os trabalhos são concentrados na promoção dos direitos económicos, sociais e culturais. O resultado destes esforços aparece vertido na Carta Social

Europeia, assinada apenas em 1961. A finalidade da sua vigência é a de “melhorar

o nível de vida e promover o bem estar de todas as categorias das suas populações, tanto rurais como urbanas”, como consta no preâmbulo da Carta. À semelhança do que sucede com a O.N.U., com os Pactos Internacionais, o Conselho da Europa opta por separar em dois diplomas os diferentes tipos de direitos, sem prejuízo de alguns deles, como é o caso do direito à educação, constarem igualmente da Convenção.

Os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos, por um lado, e

Económicos, Sociais e Culturais, por outro, de 1966, testemunham justamente a

evolução do Direito Internacional e a tendência para a transformação dos grandes princípio formais, solenemente proclamados em Declarações, em normas jurídicas obrigatórias para os Estados Partes, que se comprometem com a sua assinatura. A sua construção conjunta manifesta abertamente a estreita conexão entre os vários tipos de direitos e a intenção de pormenorizar, aprofundando, a Declaração

Universal dos Direitos do Homem.

À escala europeia, prossegue a actividade legislativa do Conselho da Europa, visando a defesa dos interesses das crianças, de modo a garantir o seu pleno desenvolvimento, tutelando as matérias referentes à adopção, ao acolhimento e educação da criança até aos 8 anos, à guarda de menores e à prevenção da violência no seio da família. Tratam-se de documentos parcelares, técnicos, nalguns casos, sem a intenção generalista ou universal que caracteriza as primeiras compilações sobre os direitos do homem. Não constituindo, nem pretendendo estabelecer, uma constituição sobre os direitos da criança, vagamente esboçada na

Declaração dos Direitos da Criança anteriormente comentada, o que só será

atingido mais tarde com a Convenção com a mesma designação, o facto é que todos eles são contributos para o aperfeiçoamento, lento, é certo, mas inexorável, das estruturas de protecção e promoção dos interesses das crianças. Registe-se, aliás, o facto de versarem sobre a criança, promovida à condição de sujeito com relevância jurídica internacional, própria e exclusiva, no contexto europeu.

O tema da violência na família foi também objecto de uma Resolução da

Assembleia Geral das Nações Unidas, nº 40/36, adoptada em 29/11/85, onde se

assinala a pertinência da realização de campanhas públicas de sensibilização a propósito “dos actos graves de violência cometidos contra as crianças”, e a criação de instituições de acolhimento temporário para as vítimas da violência na família.

Em 1985, são proferidas as Regras de Beijing com o propósito de estabelecer critérios comuns, subordinados aos mesmos princípios e conteúdo processual, na aplicação da Justiça de Menores. A palavra «mínimas» acentua, por um lado, o quanto há por fazer neste domínio, ao ponto de se ter de partir praticamente do «zero»; por outro, revela alguma precaridade, ao auto classificar o sistema jurídico que pretende implementar como básico ou elementar, longe, portanto, do modelo ideal.

Um ano depois, nova Declaração das Nações Unidas, sobre protecção e bem-estar das crianças, catapultadas definitivamente, enquanto problemática premente, para um patamar reservado às questões de maior relevância política e social. O pequeno texto aborda fundamentalmente princípios que pretendem orientar os procedimentos relacionados com a adopção e a colocação em lugar de guarda, para além de enunciar regras gerais relativas ao bem estar da família e da criança. Cautelosa, a Declaração reconhece a existência de instituições alternativas com as mesmas finalidades em sistemas jurídicos de outros tipos, afirmando mesmo que não impõe, com a sua proclamação, a instituição da adopção e da colocação, o que não abona nada a favor da sua autoridade e vigência: os princípios universais de que se arroga aplicam-se apenas a alguns: “Só no caso de que uma determinada instituição esteja reconhecida e regulamentada pelo Direito interno de um Estado, serão pertinentes as disposições de esta Declaração relativas a essa instituição”.

Em 1990, várias décadas depois da Declaração Universal dos Direitos do

Homem, a Organização das Nações Unidas elabora finalmente uma Convenção sobre os Direitos da Criança, na sequência lógica de uma evolução que,

consideração do homem, enquanto ser, abstractamente caracterizado por uma identidade universal, merecedora de tutela jurídica, para a consideração da singularidade e diversidade que define aquela humanidade e que não pode ser objecto de uma protecção uniformizada; da mera atribuição de direitos, para o reconhecimento, igualmente pormenorizado, do tipo e conteúdo dos deveres; em suma, do reconhecimento da importância e da especificidade da infância e da juventude, a quem se deve assegurar uma protecção especial, que garanta o desenvolvimento harmonioso e integral da criança, inúmeras vezes desrespeitado.

A Convenção dos Direitos da Criança classifica e descreve com detalhe os diversos tipos de direitos do menor, designadamente os seus direitos civis, económicos e culturais, assim como as formas mais adequadas de reacção perante a negligência ou a prática juvenil de infracções penais. Formula princípios gerais relativamente ao processo judicial e ao conteúdo e à aplicação das medidas nele decretadas, mas detém-se nesse ponto, ficando por regulamentar as condições da privação da liberdade. É precisamente esse o papel que vem a desempenhar as

Regras das Nações Unidas Para a Protecção dos Jovens Privados de Liberdade

(Regras de Tóquio).

O ano de 1990 não terminaria sem que surgisse um terceiro documento concernente à infância e juventude, os Princípios Orientadores de Riade, para a prevenção da delinquência juvenil. Foi um ano particularmente profícuo em matéria de produção legislativa, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, e em que definitivamente é reconhecida a importância moral, política e jurídica às questões que se prendem com a protecção das crianças e dos jovens e à busca das respostas educativas mais adequadas.

Os Princípios Orientadores de Riade visam orientar a legislação e a política dos Estados membros, de modo a prevenir eficazmente a delinquência juvenil. Automaticamente, aplicam-se de igual modo às situações de risco, objecto principal deste trabalho, pois a prática da infracção é antecedida, na maioria dos casos, por situações em que o menor se encontra em risco. A situação de risco social é, aliás, referida em diversas regras, como preocupação especial do sistema educativo (regra 24), e da actuação dos serviços comunitários (regra 33). Os

fundamentos excepcionais que legitimam a colocação institucional, enunciados na alíneas da regra 46, referem-se na íntegra, a situações em que o menor se encontra em risco, ou perigo: mau trato físico, mau trato emocional, abuso sexual, negligência, abandono, ameaça física ou psicológica, ou perigos resultantes do seu próprio comportamento, como a prostituição, vagabundagem, consumo de drogas ou de bebidas álcoolicas. Aqui se inclui, naturalmente, a prática de factos qualificados legalmente como crimes.

Em 1996, o Conselho da Europa elabora nova Convenção, a Convenção

Europeia sobre os Direitos das Crianças com a finalidade de garantir as condições

necessárias para o exercício dos direitos da criança, visando promover o seu interesse superior. O texto não pretende reconhecer direitos subjectivos, função cumprida por outros diplomas, para os quais, aliás, a Convenção remete, como é o caso da Convenção dos Direitos da Criança (conferir 3º parágrafo do preâmbulo). Intenta definir a forma e os requisitos que possibilitam a sua adequada aplicação, acabando, nessa atribuição, por consagrar «direitos para o uso de direitos», especialmente de índole processual.

Não obstante o cariz universal e a importância política do papel desenvolvido pela Organização das Nações Unidas, e da eficácia jurídica alcançada no quadro do Conselho da Europa, é no âmbito da União Europeia que maiores progressos se alcançaram na protecção e promoção dos Direitos da Criança. A União Europeia, na qualidade de sujeito de Direito Internacional, não se caracteriza por ser uma instituição que pretenda salvaguardar e fomentar os direitos humanos. Contudo, os desígnios que fundamentaram a sua constituição em 1950, e o seu desenvolvimento posterior, evoluindo de uma Comunidade Económica para uma União política, só poderão ser plenamente alcançados no respeito e com a promoção dos direitos do Homem, assentes nos princípios da liberdade e da democracia. Assim o exige a instituição da liberdade de circulação e de estabelecimento, da união económica e monetária, da política externa e de segurança comuns, da instituição de uma cidadania europeia, etapas já percorridas ou em decurso, de um caminho que desembocará, provavelmente, na constituição do espaço federal europeu.

A partilha do espaço e dos bens depende da partilha de valores e princípios comuns, consubstanciados na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e nas tradições constitucionais comuns aos Estados membros, conforme dispõe o art.º 6 do Tratado de Amesterdão. O Direito Comunitário remete, portanto, para outro diploma, originário de outra instituição europeia, na matéria dos direitos humanos, evitando-se por este meio a multiplicação e a justaposição de legislação com o mesmo objecto. Opção tanto mais compreensível, atendendo-se ao facto de todos os Estados membros da União Europeia serem membros do Conselho da Europa. O Tratado de Amesterdão insere a primeira referência específica às crianças nos tratados da União Europeia, no seu art.º 29. À juventude, o Tratado reserva expressamente dois artigos, que abordam a educação e a formação profissional (art.º 149 e art.º 150), que devem ser desenvolvidas no respeito pela responsabilidade dos Estados membros pelo conteúdo e organização, competindo à Comunidade promover e desenvolver acções de cooperação e de intercâmbio entre os diferentes sistemas educativos. No âmbito da formação profissional, uma referência ainda à necessidade de facilitar o acesso dos jovens, de modo a assegurar a melhor transição para o mercado de trabalho.

As instituições comunitárias aprovaram igualmente a Carta Europeia dos

Direitos da Criança, na sequência de uma Resolução do parlamento Europeu, em

1992. Este diploma consagra normas, que se referem, generalizadamente, às matérias aclamadas na Convenção dos Direitos da Criança, dois anos antes, mas com um conteúdo mais concreto e preciso, a que não será alheio o facto de a Carta ter uma vocação regional, prescindindo dos consensos necessariamente indefinidos e inevitáveis, que resultam da intenção de regular os comportamentos relativos às crianças de todo o mundo. Todavia, a União entendeu que a relevância da problemática infantil e juvenil justificava uma Resolução própria, independentemente daquela, e da Convenção celebrada nos anos 50, no seio do Conselho da Europa. A Carta Europeia desempenha esse papel multifacetado: intensifica e fortalece a protecção da criança, aprofunda e pormenoriza alguns dos seus direitos e contribui para a harmonização legislativa nos Estados membros sobre a matéria. Não se concorda pelo exposto com a sugestão de Ruxton (2001), segundo o qual se deveria adicionar aos Tratados da União Europeia outras referências às crianças e aos seus direitos. Subscreve-se pelo contrário o seu

parecer de que na estrutura da União Europeia deveria ser criada uma unidade coordenadora e centralizadora, que determinasse directivas e assegurasse a ponderação do interesse superior das crianças e a sua perspectiva no desenvolvimento das diferentes políticas referentes a esta área.

3.3. Os efeitos jurídicos da legislação internacional sobre crianças e

jovens: a realidade na ficção

A projecção moral e política da Declaração Universal dos Direitos do

Homem não é correspondida no plano estritamente jurídico. Constituindo uma

resolução, denominada declaração, falta-lhe a vinculação jurídica que resulta da assinatura de um tratado internacional, pois não tem força obrigatória para os seus destinatários (Pereira, e Quadros, 1993: 270). Independentemente da relevância jurídica da organização que a adoptou, e da censura que o seu incumprimento accione, a verdade é que a declaração não tem efeitos jurídicos obrigatórios (Soares, 1986: 379). Villán (1998: 86), alega o valor de “direito material e processual aplicável ad intro, isto é, dentro do sistema das Nações Unidas e seus diversos mecanismos para a protecção internacional dos direitos humanos” apesar de confirmar a ausência de valor imperativo fora da Organização.

Nesta realidade assenta a principal crítica endereçada à Declaração, ao pôr em relevo a contradição existente na aceitação solene do seu conteúdo e uma prática que o desrespeita frequentemente. Na ausência de um instrumento de controlo e garantia, o respeito efectivo pelos Direitos Humanos fica na dependência da vontade dos governantes de cada Estado Membro (Truyol Y Serra, 1994), excluindo aqueles que assinaram os Pactos Internacionais dos Direitos

Civis e Políticos e dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais, ou outros tratados

internacionais subsequentes.

É com certeza indiscutível a sua generalidade, abstracção e imperatividade, decorrentes da sua condição de costumes ou princípios gerais de Direito (Pereira e Quadros, 1993); é-o igualmente a debilidade da sua coercibilidade, e a complacência face à sua violação, na inexistência de um Código de crimes contra a paz e a segurança internacional e de um Tribunal Penal Internacional permanente (Pigrau, 1998).

Villán (1998: 87) diferencia o conjunto de normas obrigatórias para todos os estados membros a título de princípios gerais de direito ou normas consuetudinarias, independentemente da assinatura de qualquer tratado (como por exemplo, o direito à vida), de outras regras que não passaram a tratados e aos direitos económicos sociais e culturais, que não criam também, obrigações jurídicas para os estados membros Advoga, porém, a necessidade da formação de “mecanismos eficazes de controlo da aplicação das normas internacionais sobre todos os direitos humanos – económicos, civis, culturais, políticos e sociais – no âmbito interno dos Estados” (idem: 89).

A Declaração tem sido identicamente criticada por subordinar o exercício dos direitos nela previstos ao princípio da legalidade, conforme consta do n.º 2 do mesmo art.º 29, abrindo-se um perigoso precedente que pode conduzir ao desrespeito formal e à violação instituída dos direitos humanos.

A Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais do

Homem, assume expressamente a inspiração recebida da Declaração Universal dos Direitos do Homem e, na parte inicial, limita-se a coadjuvá-la, reiterando os seus

valores e deveres; por outro lado, a partir do Título II e nos Protocolos adicionais, vai mais além, quando concebe mecanismos de protecção que assegurem, embora com limitações, uma reacção do indivíduo perante a acção ou omissão do Estado, por intermédio da actuação da Comissão Europeia dos Direitos do Homem e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Se o Estado membro tiver aceite o recurso individual à Comissão e a jurisdição do Tribunal (como é o caso de Portugal e da maioria dos Estados membros), e uma vez esgotados os recursos do Direito Interno, qualquer pessoa singular, Organização não Governamental ou grupo de particulares, que considere um dos direitos previstos na Convenção violado, pode apresentar uma reclamação (art.º 25), que pode conduzir, na conclusão do processo, à aplicação ao Estado de uma decisão obrigatória (art.º 32).