Com base em texto de Celso Fernandes Campilongo destacamos os três principais pólos caracterizadores das feições do Estado alcunhado pós-social: a) surgimento de novos
atores sociais; b) transformação de estruturas normativas e c) ambigüidades das funções judicantes54. Vejamos breve e resumidamente cada uma delas.
A concepção individualista típica do Estado liberal restou superada pela democracia social, que transferiu para as classes sociais o eixo de participação e influência nos rumos do corpo social, tendo como expoentes deste momento os partidos e sindicatos. A crise a que vimos nos referindo, da democracia representativa e do Estado social reflete um novo deslocamento do poder, agora do Estado para a sociedade, como uma conseqüência natural da deterioração da credibilidade dos partidos políticos, casas legislativas, do próprio processo eleitoral, e do enfraquecimento dos sindicatos. Os novos movimentos sociais se apresentam como sucedâneos funcionais de partidos e sindicatos. Qual o impacto dessas mudanças no Judiciário?55
A acurada observação de Paulo de Tarso Ramos Ribeiro a propósito deste deslocamento do eixo decisório do Estado para a sociedade merece menção. Aponta-se que num país como o Brasil, em que é latente a debilidade social das instituições de direito, e que não tenha deveras experimentado a legalidade, há severo risco de ineficácia das
52“nel campo delle riforme processuali l’apporto delle ricerche sociologiche sia stato di gran lunga inferiore a
quello di cui si sono giovati altri settori del diritto, suggerendo come possibili line di indagine la rilevazione della realtà sociale rilevante ai fini delle riforme; l’individuazione dei punti deboli del sistema e delle esigenze di riforma; la definizione dei fini e dei contenuti delle riforme; la valutazione della loro effetività” (DENTI, Vittorio. Riflessioni sula crisi della giustizia civile, cit., p. 78).
53DENTI, Vittorio. Riflessioni sula crisi della giustizia civile, cit., p. 79.
54CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 30-51. 55CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 32.
delegações normativas. Nos rincões mais remotos do território mais do que debater a cidadania desregulada (conceito chave no contexto destas considerações que estamos a fazer), há “necessidade social de institucionalização da legalidade e seus procedimentos”56. Já tivemos também oportunidade de referir que não se trata de superar os momentos do Estado de Direito Liberal e do Estado Social no sentido de desprezar-lhes as conquistas. Os novos atores sociais continuam portadores de direitos chamados “liberais”, e os avanços civilizatórios do princípio da legalidade e demais garantias do cidadão hão de ser preservados; também não é pretensão alguma destes novos figurantes dispensar o Estado das obrigações assumidas em sua fase paternalista (cidadania social)57.
Cumpre ressaltar, com base ainda na lição de Celso Campilongo (e este citando Luigi Ferrajoli), que neste processo de redefinição de papéis o Judiciário poderá ser visto não como um órgão do Estado, mas sim da sociedade civil, vinculado à soberania popular por dois caminhos: de um lado pela tradicional função de garantia dos direitos
fundamentais, de outro, como veículo de crítica popular às disposições ilegítimas58. Em
conclusão: “os novos atores procuram fazer do juiz parte da sociedade e, conseqüentemente, a partir daí buscam refundar a independência do Judiciário na imagem de um contra-poder da própria sociedade”.
Uma manifestação do processo que estamos a abordar é a emergência dos
interesses metaindividuais, que se referem a coletividades em larga escala indefinidas,
versando objetos indivisíveis e portadores de intensa conflituosidade. Partidos e sindicatos, evidente, nunca foram vocacionados para labor desta envergadura, pois que atuam tradicionalmente na perspectiva classista, lidando com questões específicas e de “recortes demarcados”59. A apreensão judicial desta conflituosidade que informa esses “novos atores sociais” exige ampliação do referencial cognitivo do magistrado, o que implica novas exigências quanto à sua formação técnico-profissional60.
56RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 95. 57“Em outras palavras, sem eliminar os problemas da conflituosidade inter-individual, nem amadurecer o
embate político das classes sociais que culminaram no modelo específico de repartição social dos benefícios no welfare state, as sociedades subdesenvolvidas têm de enfrentar, desde logo e em meio a construção vacilante do próprio Estado social, os novos conflitos que destacam o papel dos movimentos sociais em substituição aos partidos e aos sindicatos, por exemplo” (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos.
Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 92-93).
58Precarietá dei valori di riferimento Ed emergenze in Crisi della giurisdizione e crisi della política,
S.Mannuzzu e F.Clementi, organizadores, Milano, Franco Angeli, 1988, apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 34.
59CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 34. 60CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 34.
Sindicatos e partidos assumiram conotações cartoriais e corporativas, e embora tenham tido grande participação na construção normativa dos direitos sociais especialmente na década de oitenta e no surgimento de uma nova cidadania social, viram esmaecer no cenário político sua importância como canal de veiculação de demandas61.
Não se pode, contudo, descurar que ao Judiciário cabe não só a tradicional função do controle do arbítrio estatal, como ainda, e em novidade, coibir os desvios autocráticos das grandes organizações e mobilizações sociais.
Evidente ainda que o deslocamento de poderes do Estado para a sociedade civil implica a mutabilidade das estruturas normativas, especialmente com o surgimento de centros de produção normativa periférica ou semi-autônoma, por delegação estatal ou afirmação social62.
“o Estado liberal formula uma teoria da norma jurídica; o Estado social constrói uma teoria do ordenamento jurídico; e o Estado pós-social enfrenta o desafio da construção de uma teoria do pluralismo jurídico. Que papel desempenha o Judiciário diante da pluralidade de ordens jurídicas? Quais as relações entre a regulação jurídica e a auto-regulação social? A circulação de poderes do Estado para a sociedade é acompanhada pela passagem da unicidade jurisdicional do Estado para a fragmentação da Justiça em diversas instâncias privadas?”63-64
A assunção pelo Estado da regulação dos direitos individuais e políticos levou ao fenômeno denominado pela sociologia do direito de institucionalização do conflito e que agora vê-se em franca regressão, com a emergência dos novos atores sociais e a explosão de conflituosidade marcada pela multipolaridade dificilmente enquadrável nas molduras normativistas. Expandem-se assim os instrumentos de autoregulamentação privada, eis a
desinstitucionalização do conflito.
A racionalidade jurídica no modelo liberal é de natureza instrumental; no modelo social, teleológica, isto é, de fins (chamado o primeiro de modelo formal, o segundo, material). Ambos têm na hierarquização (estrutural no caso do modelo liberal e funcional
61RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 93. 62Seguimos ainda de perto as lições de Celso Campilongo, texto supra citado.
63CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 37. 64“Tudo está a indicar que o pluralismo, princípio inspirador do estado democrático brasileiro, está dando
origem a um pluralismo jurídico, reconhecendo as novas fontes normativas e as instâncias pioneiras de negociação desestatizadas, como a mediação, arbitragem, a justiça negociada, a justiça proposta. O surgimento de explicações para os fenômenos contemporâneos, como o direito alternativo, o ativismo judicial, as associações de juízes democráticos, a semiologia do poder, o direito insurgente, o neomarxismo jurídico, o direito achado na rua e outros, reclama um juiz apto e aberto a uma adequada compreensão da realidade jurídica” (NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 54-55).
no caso do modelo social), completude e coerência lógica interna, características fundamentais. A racionalidade pós-social supera as matrizes anteriormente citadas, propugnando pelo sistema organizado em forma de redes ou de circularidade, e não mais o modelo piramidal antes referido65.
A questão então é distinguir o jurídico do não-jurídico neste novo quadro de complexa pluralidade normativa. Este processo denominado de desestruturação do
direito66 exige do aplicador e do magistrado em particular saber pragmático acurado67,
conhecimento das situações concretas, para extrair da regra o máximo que possa oferecer, sem degringolar para o campo da discricionaridade subjetiva do julgador fundada nos caprichos de seu senso pessoal de justiça68-69.
65“Com base nesta sistematicidade, as tramas entre múltiplas cadeias normativas, variadas estruturas basilares e
numerosas interrelações jurídicas reforçam o surgimento de infindáveis expansões da complexidade do próprio sistema. Trata-se, sem dúvida, de um discurso abstrato e de difícil percepção para o jurista treinado na tradição da racionalidade formal. Entretanto, ao contrário do que se possa imaginar, os sistemas circulares procuram superar a burocratização e o senso teórico dos sistemas axiomáticos, sempre fazendo referência ao senso prático, à necessidade de reconhecimento da regra do caso particular, da ‘justiça’ do caso concreto” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 39).
66Consiste a desestruturação na organização atomizada dos novos centros decisórios e quebra da unidade do
ordenamento jurídico (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 113).
67“O caráter pragmático da decisão nos sistemas circulares e estruturados em rede acentua o saber prudencial dos
aplicadores da lei em face do caso concreto” (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 114). “A proteção de direitos é antes um exercício de prudência judicial do que
labor legislativo, contrariando aqueles que, ao melhor estilo napoleônico, ainda consideram o juiz uma mera bouche de la loi, ou seja, um mero aplicador acorrentado ao silogismo fato-subsunção-Direito” (CARVALHO, André de;
RIBEIRO, Marcus Vinicius. Direitos humanos, inclusão jurídica e o papel da assistência jurídica no Brasil do século XXI. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 106, v. 409, p. 49, maio/jun. 2010).
68Celso Campilongo segue apontando que a novidade das estruturas normativas estende-se também para o
campo da própria normatividade estatal, marcada pela hipertrofia legislativa, inclusive com figuras produzidas fora dos lindes do Parlamento; variabilidade de normas e como resultado da combinação dos dois fatores retro citados, problemas de coerência interna do sistema. Eis a suma: “O que dizer, então, sobre a capacidade destas normas manterem um padrão de logicidade, integração e escalonamento minimamente orgânicos e coerentes? O direito atual rompe com os postulados de harmonia e homogeneidade da ‘era das grandes codificações’. A idéia de unicidade do sistema jurídico é substituída por uma visão policêntrica, que admite a convivência de infinitos microssistemas normativos dotados de lógicas próprias mas dificilmente ajustáveis à pretensão de coerência do macrossistema” (Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 42). Resultado da necessidade de coordenação destes múltiplos pólos irradiadores de preceitos é a proliferação de cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e normas programáticas, isto é, uma redução do grau de precisão das normas, o que exige, por seu turno, do magistrado versatilidade ímpar e formação profissional incompatível com o comumente visto nos bancos das Faculdades de Direito atualmente (a respeito, já tivemos a oportunidade de citar a posição de Ovídio A. Baptista da Silva). A hipertrofia legislativa pode ser atribuída em larga medida ao fenômeno denominado por Kazuo Watanabe de administrativização do Direito, isto é o Direito utilizado como instrumento de governo, o que conduz igualmente a uma ascendência do Executivo sobre os demais poderes, especialmente o Legislativo, que não raro vê sua função típica quando não tolhida, ao menos compartilhada por aquela face do poder estatal (Acesso à justiça e sociedade moderna, cit., p. 131).
69“A capacidade interna do sistema de absorver, de modo imparcial e em toda sua plenitude, as contradições
que opõem as partes no conflito constitui uma espécie de parâmetro de humanização do processo. Um mecanismo adequado à superação da lógica formal que norteia, tantas vezes, a tomada de decisões” (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razão burocrática e acesso à justiça, cit., p. 105).
O terceiro pólo a ser estudado é a mudança no caráter das funções judicantes, decorrente dos impactos causados por essa nova tessitura sócio-política e jurídica.
Já vimos que a função Judiciária no Estado liberal é marcada pela idéia de fidelidade à lei, prevalecendo no campo da hermenêutica jurídica a chamada interpretação
de bloqueio, com o realce ao princípio da legalidade e legalidade estrita e o juiz tendo por
precípua atividade demarcar as atividades do Estado e as funções do próprio Judiciário. A passagem ao Estado Social vê a ascendência da hermenêutica de legitimação das
aspirações sociais, e na ciência processual é reflexo disto a recorrente temática da instrumentalidade do processo.
Neste momento pós-social as palavras de ordem são a desformalização, deslegalização e desregulamentação, revelando a insuficiência tanto da norma geral e abstrata utilizada na interpretação de bloqueio, quanto das normas programáticas utilizadas na conformação das políticas públicas e regras promocionais instrumentalizadas para a interpretação de legitimação70.
Os desajuste entre a marcha do mecanismo institucional de solução do conflito (processo) e o “tempo” das modernas transações mercantis, o desalinho das regras jurídicas nacionais e a internacionalização do processo produtivo tem conduzido ao fortalecimento dos mecanismos alternativos de resolução dos conflitos jurídicos, o que se costuma chamar de desinstitucionalização do conflito. Alerta-se, entretanto, de que estes sintomas não são reveladores de perda de função por parte da Magistratura, mas sim do reclamo de revisão dos procedimentos; da mudança na formação; do incremento da operacionalidade do Poder Judiciário71.
À interpretação de bloqueio e legitimação, combina-se a interpretação reflexiva, “que espelhe a correlação de forças sociais, o momento econômico e a capacidade circunstancial de resposta do sistema político”72.
A tendência dos sistemas jurídicos contemporâneos é criar novas técnicas de garantia de efetividade, defendendo-se que o progresso da democracia mede-se justamente pela expansão dos direitos e pela sua afirmação em juízo.
70CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 47. 71CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 44. 72CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 48.
A magistratura assume papel de capital importância na afirmação da cidadania e da justiça substantiva. Reconhece-se, então, que se reclama da atividade jurisdicional neste momento sócio-político a escolha de valores e aplicação de modelos de justiça. Assim, o juiz não aparece mais como “o responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrios entre interesses supra-individuais”73.
Lapidar e oportuna, neste passo, a crítica de Piero Calamandrei à postura puramente positivista e genuinamente dogmática no exercício da função judicante:
“reducir la función del juez a uma simple actividad de hacer silogismos significa empobrecerla, hacerla estéril, disecarla. La justicia es algo mejor: es la creación que emana de uma conciencia viva, sensible, vigilante, humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, de vigilante responsabilidad que es necesario apreciar e incrementar en el juez”74.
Seguindo sua lição, o mesmo autor ressalta que o maior perigo que ameaça os juízes e o funcionalismo público em geral em uma democracia é o hábito, isto é, a
indiferença burocrática e a irresponsabilidade anônima. Quando os homens deixam de ser
pessoas vivas para se tornarem em números, cédulas, volumes, enfim, “expediente” sobre a mesa.
Esta novidade no exercício da função jurisdicional desperta a preocupação dos demais Poderes, que vêem parte de suas tradicionais atribuições sob encargo da função judicante, e daí vemos tendências ao controle externo da magistratura, recentemente plasmado no ordenamento jurídico brasileiro.
É esta igualmente a constatação de José Eduardo Faria. Em insistindo em enquadrar o Executivo, tentando obrigá-lo a oferecer serviços num contexto de crise fiscal, vê-se o Judiciário diante da inexorável acusação de invasão de áreas que não são de sua competência, inclusive ameaçado de retaliações. Aliás, propostas como a de controle externo da magistratura, imposição de súmula vinculante às instâncias inferiores e extinção das instâncias superiores da Justiça do Trabalho apenas emergiram quando setores da Magistratura (Associação Juízes pela Democracia e Movimento Direito Alternativo)
73CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judiciário: um enquadramento teórico, cit., p. 49. 74CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Trad. espanhola Hector Fix Zamudio. Buenos Aires:
passaram a pressionar a Administração Pública com o objetivo de criar condições para a implementação de direitos sociais75.
Não mais se concebe o Judiciário disposto a oferecer respostas caracterizadas apenas como compensações por transgressões e atos ocorridos no passado. Demandam-se “respostas prospectivas, flexíveis e abrangentes, com impacto não somente sobre as partes envolvidas, mas, igualmente, sobre terceiros não diretamente participantes do processo”76. A questão é como fazê-lo se o arcabouço do nosso sistema jurídico está envelhecido e superado, num contexto de magistrados formalistas e processuais, forjados com base em premissas incompatíveis com a atual realidade socioeconômica brasileira?
A sociedade dita “pós-industrial” é baseada na circulação de informação de forma mais intensa e sofisticada que já se viu, especialmente em razão do avanço da informática. Neste contexto não há mais lugar para grandes fórmulas legitimadoras, ou apoio em verdades fornecidas pela ciência para apresentar soluções prontas e acabadas aos impasses vividos77.
Recusam-se, assim, fórmulas preestabelecidas em ideologias para dar solução aos problemas enfrentados, buscando-se soluções advindas no debate amplo, prestigiando-se a contribuição do maior número de posicionamentos possível, “de forma a possibilitar uma opção vinculante a todos os envolvidos no debate”78.
Ainda Willis Santiago Guerra Filho segue lembrando que o traço característico marcante do ordenamento jurídico de sociedades assim descritas situa-se na
procedimentalização79, isto é, a ênfase no aspecto processual do direito. A chamada
“fórmula processual” seria o meio mais democrático e compatível com a sociedade cujas características foram declinadas atrás, para dar solução a problemas justamente por ensejar o amplo envolvimento dos interessados, aos quais se abre a oportunidade de oferecer suas contribuições de modo irrestrito em debate dialético.
Superando-se o modelo do direito formal das normas gerais e abstratas, que foram eficazes na proteção às liberdades civis frente ao Estado, exige-se agora que a solução
75FARIA, José Eduardo. O Judiciário e seus dilemas, cit., p. 64-67. 76FARIA, José Eduardo. O Judiciário e seus dilemas, cit., p. 65.
77GUERRA FILHO, Willis Santiago. Judiciário e conflitos sociais (na perspectiva da pós-modernidade).
Revista de Processo, Sao Paulo, v. 18, n. 70, p. 135, abr./jun. 1993.
78GUERRA FILHO, Willis Santiago. Judiciário e conflitos sociais (na perspectiva da pós-modernidade), cit.,
p. 138.
79A lição do autor está baseada na doutrina kelseneana e especialmente na famigerada legitimação pelo
brote da confluência das opiniões em um espaço público, com o convencimento dos interessados acerca do acerto ou desacerto dos rumos propostos por cada participante.
A tese, então, conclusivamente sustentada pelo autor citado é a de que neste contexto o Judiciário assume, na atualidade, a posição de maior destaque dentre os Poderes estatais na produção normativa80. Para atender a esta expectativa e conformar-se como este espaço público de debates exigido, o procedimento judicial como configurado em nosso ordenamento merece reforma em seus pilares, de modo a possibilitar a maior integração possível de pontos de vista, tornando-se o instrumento de participação política a permitir o exercício da cidadania ativa, participação pluralística, e que a decisão “se torne a um só tempo vinculante para casos futuros semelhantes, e passível de ser modificada, diante da experiência adquirida em sua aplicação”81.
Ainda em sua ensinança, Willis Santiago Guerra Filho propõe três posturas judiciais “modelo” para enfrentamento dos desafios postos linhas atrás. A primeira dita do “juiz tradicional”, aferrado às fórmulas clássicas de divisão dos Poderes estatais, aceitando em relação aos demais Poderes posição subalterna, desempenhando sua atividade cercado por uma mitologia, mitos como especialmente o da neutralidade e imparcialidade do Juiz, da apoliticidade da função jurisdicional, além de mitos relacionados ao ordenamento jurídico (sistematicidade, coerência, plenitude, unidade, exclusividade, etc.).
No extremo oposto está o juiz revolucionário, que crê na ruptura do ordenamento jurídico: “O problema com o ‘juiz revolucionário’, por seu turno, reside precisamente em