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As teses de caráter funcional são as que indicam ser o bem jurídico em matéria penal-tributária aqueles interesses relacionados com a função a ser desempenhada pelo tributo, em oposição às teses de conteúdo patrimonial.

Nessa linha de raciocínio, compreendem-se inseridos dentro dos valores ou interesses contemplados no bem jurídico tributário todos aqueles relacionados com o papel do Estado e que somente são realizáveis se o Estado tiver meios financeiros para sua concretização. Assim, bens jurídico-constitucionais consubstanciados nas chamadas necessidades públicas (saúde, educação, segurança, lazer, transporte, etc) estariam ameaçados pelas ações que provocassem uma afronta ao pagamento dos tributos.37

36 _{“con esta forma de tipificación, no se alcanza el efecto deseado, por no lograrse aprehender claramente lo}

protegido, y por ello un tipo así concebido no tiene efectividad” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan; BOIX REIG,

Javier. Los delitos contra la hacienda pública: bien jurídico y tipos legales. Madrid: Tecnos, 1987, p.20). Em sentido semelhante: “La no consideración de la afectación al bien jurídico llevaría a desgajar la teoria penal de

todo el sistema jurídico, ya que al sistema le es significativo que las personas mueran, que las cosas se destruyan, que los contratos no se cumplan, etc. Históricamente esta desvinculación del derecho penal de resultado lesivo del bien jurídico ha llevado a fundamentar el derecho penal desde la subjetividad afectante de valores ético sociales con una peligrosa tendencia a considerarlo como un recurso de prima ratio en lugar de lo que debiera ser, un recurso de extema ratio” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE,

Hernán. Lecciones de derecho penal. Vol. I. Madrid: Trotta, 1997, p.139).

37 _{Seguindo essa orientação, poderiam ser ameaçados pelo não pagamento de tributos, também certos valores ou}

interesses constitucionalmente previstos, tais como: a livre concorrência (art.170, IV); o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (art.170, IX e art. 179); a repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, §

As teses funcionais do bem jurídico penal-tributário são as que melhor se adequam numa análise do cumprimento dos requisitos da dignidade constitucional do bem jurídico, pois são mais representativas dos valores consagrados na Carta.

Ocorre, entretanto, que há uma dificuldade prática da instituição e operacionalização desse nova classe de bens jurídicos focada nas relações macro- sociais, visto que a tradição penalista, como já dissemos, sempre foi de cunho individualista. Isso acaba por fazer com que o legislador e o operador jurídico trasladem ainda o paradigma do bem jurídico exclusivamente individualista para o plano dos bens jurídicos supra-individuais.

Tais erros de concepção acabam por estabelecer bens jurídicos identificados com, por exemplo, o patrimônio da Fazenda Pública (numa acepção privatista) ou, em outras situações, a definição imprecisa do conteúdo do bem jurídico pode levar a uma vagueza na interpretação de seus limites e alcance, surgindo bem jurídicos também vagos configurados com a “fé pública”, por exemplo.

A imprecisão do conteúdo do bem jurídico, estabelecendo bens jurídicos muito abstratos acaba por impossibilitar a sua aplicação prática, técnica.38 Isso significa que o cidadão, o intérprete e até mesmo o julgador ficam sem ter condições de avaliar com precisão o que está protegido penalmente, e em que grau a conduta

está produzindo dano ou perigo ao bem jurídico, por exemplo.39

38 _{Nesse sentido é a lição de BUSTOS RAMÍREZ, quando afirma que “La eficacia prática de um tipo legal}

depende da claridad con que está determinado el injusto, y ello sólo puede surgir sobre la base de uma determinación precisa del bien jurídico, esto es, de lo que se está protegiendo” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan;

BOIX REIG, Javier. Los delitos contra la hacienda pública: bien jurídico y tipos legales. Madrid: Tecnos, 1987, p.14).

39 _{BUJÁN-PÉREZ, que é partidário das teses patrimoniais do bem jurídico, critica as teses funcionalistas por}

considerá-las desprovidas de um uso técnico. No seu entender, o bem jurídico, na acepção da função desempenhada pelo tributo, “es un bien que por su grado de generalidad no puede ser lesionado por el

De fato, a operacionalização do bem jurídico, tanto no contexto da elaboração normativa, quanto no da aplicação da norma, requer uma identificação precisa do seu conteúdo, ou seja, do que se protege. E não é apenas isso, pois para que se possa desempenhar algum papel no plano da dogmática (cuja função primordial é estabelecer limites factíveis que permitam a decidibilidade de conflitos), é preciso se saber de forma clara se tal bem está sob ameaça, se sofreu algum dano, qual foi a medida do dano, etc.

A resposta a essas questões é que permitirá ao aplicador julgar, com clareza, aspectos básicos da dogmática penal como a verificação da tipicidade da conduta e a medida da culpabilidade do agente (em função do dano causado ao bem jurídico), entre outros.

Compreendendo esse problema, aponta-se a necessidade de que o bem jurídico possua elementos de tecnicidade que o imponham uma dimensão prática, caso contrário, inaplicável será.

Assim, no contexto do bem jurídico tributário, qualquer tese funcionalista está longe, por si só, de alcançar alguma dimensão prática, pois se constata a impossibilidade de se chegar às respostas quanto à efetiva existência do dano.

Perceba-se melhor o problema: o fato de alguém sonegar determinado tributo, não é prova de que a função do tributo (entendido como bem jurídico) tenha sido sequer ameaçada.

en peligro a través de la reteración y generalización de las conductas defraudatórias individuales” (PÉREZ,

Não há como se comprovar, por exemplo, que aquele tributo especificamente considerado, nascido de um fato gerador tributário, cuja obrigação não foi adimplida pelo contribuinte, tenha repercutido numa diminuição de determinada ação estatal que deveria ter sido realizada, e que estaria contemplada como um dos interesses tutelados no bem jurídico tributário. Isso só seria possível de ser constatado empiricamente se houvesse uma profusão de repetições da conduta delituosa, a

provocar, em conjunto, um resultado lesivo ao bem jurídico.40

O que não se vê claramente numa situação normal, entretanto, é a relação de causalidade entre a conduta do infrator com a inação do Estado decorrente dessa conduta. Não podendo se estabelecer tal identidade entre causa e efeito, impossível será a imputação da sanção penal a alguém. Bens jurídicos dessa natureza, portanto, não atenderiam os requisitos técnicos mínimos para a constatação do ilícito, assim entendido como a realização de um dano ou ameaça a um bem jurídico.

40 _{O que vem a ser chamado por alguns de delitos de acumulação (ver mais a respeito no subtópico 3.2.2.2). M.J.}

Palmer, entretanto, em um simpósio realizado em Canberra, na Austrália, a respeito da criminalidade de colarinho branco, em que se inserem os crimes tributários, destaca que as grandes fraudes econômicas, apesar de terem um impacto maior na percepção da sociedade, não são comparadas aos delitos econômicos de menor intensidade que, de forma cumulativa, causam maiores prejuízos sociais. Nesse sentido, destaca uma nota da Commmonwealth Law Enforcement Review da Austrália, afirmando que “Most instances of so-called White

collar crime amount to a form of fraud. The great majority of these offences are comparatively minor and have cumulatively the greatest impact on the Australian community and governments”. (PALMER, J. M. White collar

crime. Canberra: Australian Institute of Criminology, 1995. Disponível em: <http://pandora- test.nla.gov.au/parchive /2001 /Z2001-Mar-21 /www.aic.gov.au /conferences/ outlook95/palmer.pdf>. Acesso em: 28 set. 2005).