Methodological issues

241 _{Art. 18(…).}

§ 1º A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP. (Idem.).

A garantia prestada por terceiro à relação jurídica contratual é comum nas relações negociais regidas pelo direito privado. Somente à título exemplificativo, no lembremos da figura do fiador.

No direito administrativo, como já tivemos a oportunidade de destacar, Marçal Justen Filho242, analisou a hipótese, chegando à conclusão de que, diante de autorização legislativa, não há nada que impeça a adoção da mesma sistemática para o estabelecimento de garantias entre pessoas administrativas.

Ainda nas lições de Marçal Justen Filho, as garantias contratuais, no direito civil obrigacional, podem ser reais ou pessoais. A garantia pessoal pode ser explicada pela teoria dualista das obrigações, onde a figura do débito não se confunde com a responsabilidade em pagá-lo243.

Pela da teoria dualista obrigacional244, seria possível a atribuição da responsabilidade pelo pagamento de um débito a um terceiro estranho a relação

242 _{“A instituição de garantias específicas e autônomas para a liquidação das obrigações assumidas} pela Administração Pública não se evidencia como uma anomalia jurídica, ainda que seja algo chocante. No âmbito das obrigações assumidas por particulares, é usual a constituição de garantias jurídicas. Essas garantias podem ser reais ou pessoais. A última hipótese, inclusive, propiciou o desenvolvimento da teoria dualista da obrigação, a qual é reputada como compreendendo um aspecto de débito e outro de responsabilidade.

Não existe impedimento a que idêntico regime seja praticado no âmbito das pessoas administrativas. … Não existe vedação jurídica, então, a que uma pessoa estatal assuma a responsabilidade pela satisfação de uma dívida de titularidade de outro sujeito estatal.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de

Direito Administrativo. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, pp.

837-838).

243 _{“A decomposição da obrigação em dois elementos distintos denominou-se teoria dualisa da} obrigação, cuja doutrina identifica separadamente o débito (Shuld, relacionado ao debitum do direito romano e que expressa um dever de comportamento que corresponde ao dever de prestação) como elemento inconfundível com a reponsabilidade (Haftung, equivalente à obligatio). Essa segregação resulta em que a relação obrigacional reúne os seus sujeitos em duas relações jurídicas distintas. (OLIVEIRA, Fernão Justen. Parceria Público-Privada: aspectos de direito público econômico (Lei nº 11.079/2004). Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 199).

244 _{“Foi Alois Brinz que no fim do século 19, fazendo uma releitura das fontes romanas, desenvolveu a} chamada teoria dualista do vínculo pela qual este se decompõe em dois elementos: dívida (debitum em latim e schuld em alemão) e responsabilidade (obligatio em latim e haftung em alemão ).

Explica Judith Martins-Costa que a teoria dualista, proposta por autores alemães dos finais dos Oitocentos, notadamente Bekker e Brinz, e aperfeiçoada no início do século 20 por Von Gierke, decompunha a obrigação em dois momentos: schuld, como um dever legal em sentido amplo, mas em sentido estrito é a dívida autônoma em si mesma, que tem por conteúdo um dever legal; e haftung, que consiste na submissão ao poder de intervenção daquele a quem não se presta o que deve ser prestado.

Em suma, o primeiro elemento consiste no dever de prestar, na necessidade de observar certo comportamento e o segundo na sujeição dos bens do devedor ou do terceiro aos fins próprios da execução, ou seja, na relação de sujeição que pode ter por objeto, tanto a pessoa do devedor (antigo direito romano) como uma coisa ou complexo de coisas do devedor ou terceiro.7 Enquanto a dívida consiste no dever de prestar, a responsabilidade é prerrogativa conferida ao credor de tomar bens do devedor para a satisfação da dívida. Cabe ao mutuário entregar bem equivalente em quantidade e qualidade ao emprestado (dívida ou schuld). Seus bens se sujeitam ao adimplemento da obrigação

obrigacional original, criando-se uma nova relação jurídica entre o credor e o responsável pelo pagamento caso o devedor original não cumpra sua obrigação.

Nessa senda, a utilização de fundo garantidor da obrigação ou de pessoa jurídica de direito provado, estaria alicerçada pela teoria dualista da obrigação, de modo que não seria elemento estranho ao direito brasileiro. A empresa estatal, por disposição constitucional, possui natureza jurídica privada, sendo-lhe aplicável predominantemente o direito privado na assunção das suas obrigações. Já quanto ao FGP, como pudemos demonstrar no tópico anterior, este possui natureza jurídica privada, portanto, devendo ser submetido igualmente as regras de direito privado.

A utilização de empresa estatal criada com a finalidade de prestar de garantia em contratos de parceiras público-privada, dentre as dispostas no art. 8º da Lei Federal nº 11.079/2004, é a que menos recebeu críticas dos doutrinadores contrários a instituições de garantias contratuais pela Administração Pública, ao menos nos contratos de parceiras público-privadas245.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro246 chega a ter a solução adota pelo Estado de São Paulo, criação de empresa estatal com a finalidade de garantir os contratos de parcerias público-privadas, como mais adequada em relação a instituição de fundo garantidor247. Dada a sua relevância, transcrevamos os comentários da autora:

Muito mais adequada [e a solução adotada pela Lei paulista (nº 11.688, de 19-5-04) que, no capítulo IV, trata da Companhia Paulista de Parcerias (CPP). Ela autoriza o Poder Executivo a constituir pessoa jurídica, sob a forma de sociedade por ações, e define os seus objetivos (art. 12); indica a forma como será constituído o seu capital (art. 14), mencionando os bens imóveis que poderão ser utilizados para a integralização do capital da entidade (art. 14, §2º,

(responsabilidade ou haftung). Se entregar, a prestação primária se extingue (some parte do vínculo

jurídico e com ele parte do dever e a responsabilidade8 ). Se não, pode o credor colocar em ação a prerrogativa de tomar bens do devedor (haftung).

… Normalmente os elementos do vínculo caminham juntos, porque aquele que deve também responde (Wer schuldet, haftet auch). Contudo, enquanto a teoria dualista admite que os elementos existam separadamente, a teoria unitária ou monista assim não admite.” (SIMÃO, José Fernando. A

Teoria Dualista do Vínculo Obrigacional e sua Aplicação ao Direito Civil Brasileiro. Disponível

na internet em: <

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_teoria_dualista_do_vinculo_obrigacional_e_sua_apl icacao_ao_direito_civil_brasileiro.pdf>. Acesso em: 22 jan. 2017.).

245

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 167-168. 246

Idem. 247

Vide BRASIL. Lei Estadual nº 11.688, de 19 de maio de 2004. Institui o Programa de Parcerias

Público-Privadas PPP, e dá outras providências. Disponível na internet em: < http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2004/lei-11688-19.05.2004.html>. Acesso em: 22 jan. 2017.

combinado com os arts. 19 e 20, e Anexo I). Não existe qualquer autorização legislativa em branco. Os bens transferidos para a CPP passarão a integrar o seu patrimônio, podendo, sem qualquer ofensa à Constituição, ser oferecidos em garantia de compromissos vinculados a parcerias público-privadas, na forma do art. 15. Ocorre que essa solução esbarra na norma contida no art. 40, §6º, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Como podemos extrair dos comentários da autora, esta não considera inconstitucional o fato de uma empresa estatal garantir obrigações contratuais celebrados por pessoas jurídicas de direito público, pois, evidentemente, as empresas estatais, em regra, são regidas pelo regime de direito privado, não estando seus débitos oriundos de condenações judiciais, sujeitos ao pagamento pelos regime de precatórios judiciais.

A autora tão somente coloca como um empecilho a utilização de empresa estatal como garantidora das obrigações contratuais em função do art. 40, §6º, da Lei Complementar Federal nº 101/00, que veda que entidades da Administração Indireta “concedam garantia, ainda com recursos de fundos.”

O ponto levantado pela autora, a nosso ver, merece ser analisado mais detidamente.

Fernando Vernalha Guimarães248, em uma análise minuciosa sobre as garantias previstas no art. 40 da Lei Complementar Federal nº 101/2000 - mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal/LRF - argumenta que tal dispositivo não dispõe sobre garantias de obrigações derivadas de contratos de parceria público-privada, mas tão somente daqueles que versam sobre operações de crédito. Para o referido autor, o caput249, do art. 40 da LRF, é específico em estabelecer que as garantias por elas tratadas são somente as conferidas em operações de crédito internas ou externas. De fato, da leitura do conceito de operações de crédito, veiculado pelo art. 29, inciso III250, da LRF, depreendemos que

248

GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Parceria Público-Privada: Caracterização dos Tipos Legais e Aspectos Nucleares de seu Regime Jurídico. 2008, p. 553. Disponível na internet: < http://acervodigital.ufpr.br/handle/1884/16949>. Acesso em: 02 jan. 2017

249

Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32 e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal. (BRASIL. Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na

gestão fiscal e dá outras providências. Disponível na internet em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 23 jan. 2017.)

250

este não engloba contratos administrativos em geral. Ao contrário, especifica tão somente operações tipicamente financeiras, quais sejam: contrato de “mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil” e, para não deixar dúvidas sobre a natureza financeira das operações, abriu o conceito para abranger “outras operações assemelhadas”.

Dessarte, tendo em vista que as garantias disciplinadas pelo art. 40 da LRF seriam somente as concedidas em operações de crédito internas e externas, por “interpretação lógico-jurídica” não seria crível admitir que seu §6º251

veicula norma que vede a concessão de garantias em outros tipos de operações que não de crédito.

Ao nosso ver, a interpretação do autor é a que mais se coaduna com a finalidade da norma contida no art. 40, §6º, da LRF. Não faria sentido o caput do artigo versar sobre um tipo específico de garantia – garantias em operação de crédito - e os seus parágrafos sobre outro.

A nosso ver, a interpretação de que os parágrafos de um artigo apenas veiculam normas complementares e/ou de exceção ao conteúdo do caput advém do art. 11, inciso III252, alínea c, da Lei Complementar Federal nº 95/1998. Esta Lei foi editada por imposição do art. 59, caput, da Carta da República para veicular regras para a elaboração das leis, sendo datada de 1998. A LRF foi elaborada editada no ano de 2000. Caso se interprete que o §6º veda a concessão, pelos membros da Administração Indireta, de garantias em toda e qualquer operação e não tão

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito,

emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. (Idem.).

251

§6º É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. (Idem.).

252

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

III - para a obtenção de ordem lógica:

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida. (BRASIL. Lei Complementar Federal nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das

leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Disponível na internet em:

somente as de crédito, por decorrência lógica, estar-se-ia afirmando que a LRF desrespeitou a Lei Complementar Federal nº 95/98.

Todavia, tendo em vista a unidade do ordenamento jurídico, os textos normativos devem ser interpretados de forma harmônica e coerente, de modo que os conflitos aparentes sejam dirimidos e extirpados do sistema jurídico e os instrumentos normativos preservados. 253

Nesse sentido, a nosso ver, a interpretação efetuada por Fernando Vernalha Guimarães compatibiliza a LRF com a Lei Complementar Federal nº 95/98, razão pela qual também entendemos que as entidades da Administração Indireta somente estão vedadas a prestarem garantias às operações de crédito, podendo, assim, figurarem como garantidores em contratos que versem sobre operações distintas.