responsabilização jurídica, que parece ter como modelo aquela referente à produção de objetos comerciais. Desde pelo menos o século XVII, a censura judicial não leva em conta, ao menos como fator decisivo ou preponderante, a intenção do autor, que só tem “validade enquanto o manuscrito” permanecer “nas mãos do autor”.184 Ao contrário, ela se atenta somente aos efeitos que o texto, um objeto próprio, pode
183
SCHMITT, Carl. Constitutional Theory. §18; III; 3. 184
“Portanto, desde o momento em que a lei foi forçada a tomar conhecimento de um problema de interpretação literária, o julgamento, de 1633, sobre o libelo sedicioso de William Prynne, os juízes afirmaram que a intenção autoral (sobre a qual se erigira a defesa preparada por Collingbourne) só tinha validade enquanto o manuscrito permanecesse nas mãos do autor” (PATTERSON, Annabel. Censorship and Interpretation. The conditions of writing and reading
in early modern England. Madison: University of Winsconsin Press, 1991. p.
produzir: “A criatura (obra) não se confunde com a pessoa de seu criador (artista) e, uma vez concluída, passa a subsistir independentemente dele”, afirma um juiz na sentença de um processo censório recente.185 Enquanto dono da obra/produto, o autor, impressor e editor (esse “sentinela avançado contra o escândalo”, que, se “deixa passar o delito, é como se deixasse passar o inimigo”, segundo outro censor judicial186) devem responder pelos seus efeitos – exatamente como as empresas devem, em juízo, responder objetivamente por possíveis danos ocasionados pelas suas mercadorias industriais, ou seja, sem levar em consideração a existência da intenção de lesar.
A possibilidade de responsabilização cinde a expressão em duas facetas: uma privada, regida pelas leis comerciais dos direitos autorais, e outra pública, em que os efeitos da obra podem ser julgados. A cisão do sujeito moderno é interiorizada na expressão, criando-se uma distinção entre a “mera expressão” e a “expressão como ação”, a liberdade privada e a liberdade política, o direito individual e a atividade pública. A liberdade de expressão nunca é total: basta lembrar o exemplo, comum nos manuais de Direito, da pessoa que grita “Fogo!” em um teatro lotado, quando sabe que não há incêndio algum – ela não pode alegar estar exercendo a “liberdade de expressão”. Na jurisprudência americana, isso foi estabelecido pela diferenciação entre expression e
conduct: a liberdade de expressão não cobre todas aquelas
manifestações que conduzem a um efeito direto.187 Se a manifestação se configurar como conduta, se levar à ação, sua legalidade dependerá da legalidade ou não desta (isso aparece mais claramente nos tipos penais
185
Trata-se da sentença que confirmou a censura a Feliz Ano Novo, de Rubem Fonseca (as atas do processo se encontram publicadas em SILVA, Deonísio da.
Nos bastidores da censura: sexualidade, literatura e repressão pós-64. 2. ed.
Barueri: Manole, 2010; citação: p. 234). É importante sublinhar que essa não é apenas a opinião do juiz, mas também a dos outros dois pólos do processo (autor e censor). Deonísio da Silva notou com precisão como os autos do processo revelam que “As duas partes admitem que a intenção do escritor é irrelevante, não somente no caso específico do julgamento, mas também em toda a tradição literária dos chamados ‘povos do Ocidente’” (p.138).
186
El origen del narrador: actas completas de los juicios a Flaubert y
Baudelaire. Tradução ao castelhano de Luciana Bata. Buenos Aires: Mardulce,
2011. p. 41. 187
A bibliografia sobre o tópico é imensa. Cf., para um recente quadro geral do tema, VOLOKH, Eugene. “Speech as Conduct: Generally Applicable Laws, Illegal Courses of Conduct, ‘Situation-Altering Utterances’, and the Uncharted Zones”. Cornell Law Review. v. 90, n. 5. Jul/2005.
da incitação ao crime). Nas palavras de Montesquieu, “As palavras que são ligadas a uma ação adquirem a natureza desta ação”.188
Uma das balanças com as quais a censura judicial mede os efeitos de uma obra de expressão é o “homem médio”, uma ficção jurídica muito comum no Direito Penal. Ele é invocado explicitamente na censura a Ulysses, de James Joyce, e, com variantes, no processo de censura contra Pasolini, em que aparecem o “sentimento médio de pudor” e o “leitor médio”. E também aparece na sentença que confirmou a censura a Feliz Ano Novo, de Rubem Fonseca, na qual o juiz argumentou que
o exercício do direito de livre emissão do pensamento está condicionado ao respeito às regras morais e aos bons costumes, princípios basilares de uma sociedade civilizada, onde ao órgão estatal encarregado da censura compete, com exclusividade, o interpretar aquilo que, em cada momento histórico, constitui a moral do
homem médio, de modo que o ato de censura
concerne ao exercício de poder discricionário.189 Talvez não haja melhor conceituação do que caracteriza um órgão censor: ser o intérprete daquilo que “constitui a moral do homem
médio”, com a ressalva de que esta interpretação é também sempre uma criação, e que fazer uma média é estipular uma medida. Ou seja, o
“homem médio” é a medida que permite averiguar se uma determinada obra consiste em uma mera expressão ou em uma ação contrária ao ordenamento (seja ela de incitação, seja de injúria, seja de afronta aos bons costumes), e sua caracterização, por vezes, parece ser mais ficcional que as ficções censuradas:
188
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do espírito das leis. p. 184. O filósofo continua o capítulo sobre as “palavras indiscretas” do seguinte modo: “Assim, um homem que vai à praça pública exortar os súditos à revolta toma-se culpado de lesa-majestade, porque as palavras estão unidas à ação e dela participam. Não são as palavras que são castigadas, e sim uma ação cometida, na qual se usam palavras. Elas só se tomam crimes quando preparam, acompanham ou seguem uma ação criminosa. Tudo ficará invertido se fizermos das palavras um crime capital, em vez de tomá-las como o sinal de um crime capital”.
189
Ora, o brasileiro médio abomina a violência contra a pessoa humana, máxime o habitante das grandes cidades, permanente exposto a ela, no lar, na rua e no trabalho, ante o grande número de assaltos ocorridos nos últimos anos.
O brasileiro médio não é o intelectual nem é o analfabeto. Não é o da Av. Vieira Souto nem o do sertão do Piauí. O brasileiro médio tem instrução média, capaz de crer que o Cravo bem
temperado é segredo de culinária e que F.
Dostoievski era reserva da seleção soviética. Homem afamiliado, de regra não tem vícios, mas às vezes diz os palavrões que o livro emprega. O brasileiro médio lê pouco e vê muito televisão. Jura que não tem preconceitos, mas ainda acha que a mulher deve casar virgem. O brasileiro médio gosta de futebol e gosta de carnaval. Às vezes vai ao cinema e raramente vai ao teatro. O brasileiro médio simpatiza com o Presidente e nem gosta de pensar na fila do Inamps. Não é santo nem demônio. O brasileiro médio acha que o custo de vida está pela hora da morte. O brasileiro médio detesta a violência e tem muito medo de assalto.190
O caráter público da liberdade de expressão é, desse modo, o que permite a sua responsabilização privada. Justamente porque a liberdade de expressão não é totalmente privada, mas o marco jurídico da passagem do privado ao público e vice-versa, ela deve ser controlada e
vigiada. Por produzir efeitos políticos e morais, a expressão, segundo o
mesmo juiz censor, deve estar de acordo com o “homem médio”, e evitar o excesso, pois é a “moderação (...) que consolida o poder e os mais eficientes coveiros de liberdade podem ser precisamente os seus amantes mais apaixonados e egoístas, que, com os seus arroubos, acabam por engendrar as ditaduras dos liberticidas”.191 Como veremos a seguir, a moderação encontra-se no núcleo mesmo da ambígua relação entre arte e censura, entre a arte e o seu poder.
190
Ibidem, p. 243. 191