O Estado Constitucional veio suceder o modelo de Estado de Direito, típico da Europa continental do século XIX177, e seria um produto da convergência entre os paradigmas de constitucionalismo norte-americano e francês: associaria, por um lado, a ideia de Constituição com denso conteúdo programático, de tradição francesa, e, por outro lado, a concepção de Constituição suprema e garantida pelo controle jurisdicional (PRIETO SANCHÍS, 2003b, 124-131), que foi, sem dúvida alguma, a maior contribuição norte-americana ao constitucionalismo178.
177 Ver item 3.4 supra. 178 Ver item 2.3 supra.
Verificando que os Estados da Europa continental aproximaram-se do modelo norte- americano na adoção de Constituições rígidas e protegidas pelo controle externo de constitucionalidade das leis, a doutrina europeia passou a designar o Estado de Direito do século XIX de Estado legalista ou Estado legal, contrapondo-o ao Estado constitucional, que seria o modelo ora em vigor. Na opinião de Ruiz Miguel, esta nova convenção terminológica revela uma valoração histórica e ético-política, pois a doutrina europeia contemporânea considera o Estado Constitucional como um momento progressivo, que teria melhorado ou aperfeiçoado o modelo anterior legalista e no qual se superou o velho paradigma positivista de caráter formalista, mediante uma interpretação e aplicação substancial do direito (2004, p. 53).
Quanto à valoração histórica, podemos tomar como exemplo a opinião de Luigi Ferrajoli, para quem o Estado de Direito alcança sua forma última e mais desenvolvida no Estado Constitucional (2005, p. 19)179. Já o segundo aspecto, a ideia de superação do paradigma positivista e formalista, que refletiria uma valoração ético-política, é ressaltado por quase todos os autores que tratam do paradigma do Estado Constitucional180.
A primeira característica do Estado Constitucional é a supremacia jurídica da Constituição, atribuindo-se-lhe a máxima posição hierárquica no ordenamento jurídico. A lei passa a ter um papel secundário, ou melhor, subordinado, em razão da concepção de uma Constituição-norma, com a qual deve se compatibilizar. Nas palavras de Zagrebelsky, “a lei, pela primeira vez na época moderna, vem submetida a uma relação de adequação, e
179 No mesmo sentido, afirma Prieto Sanchís: “o neoconstitucionalismo como modelo de organização jurídico-
política quer representar um aperfeiçoamento do Estado de direito” (2003b, p. 157, tradução nossa). Texto original: “el neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico-política quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho”. Há, por outro lado, significativa opinião de que não nos devemos deixar iludir pela continuidade histórica entre Estado de Direito e Estado Constitucional, e sim tentar ressaltar as diferenças entre eles. Mais do que uma continuação, tratar-se-ia de uma profunda transformação que afeta, inclusive, a concepção de direito. Nesse sentido, ver Zagrebelsky (2003, p. 34).
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Tome-se como exemplo a seguinte afirmação: “agora a discussão jusnaturalismo-positivismo parece que se trasladou ao interior do ordenamento jurídico, no sentido de que passou a um primeiro plano a noção de legitimidade de caráter jurídico que toma como critério de julgamento o dever ser que estabelecem as normas constitucionais” (SASTRE ARIZA, 2005, p. 244, tradução nossa). Texto original: “ahora la discusión iusnaturalismo-positivismo parece que se há trasladado al interior del ordenamiento jurídico, en el sentido de que há pasado a un primer plano la noción de legitimidad de carácter jurídico que toma como criterio de enjuiciamiento el deber ser que establecen las normas constitucionales”.
portanto de subordinção, a um estrato mais alto de direito estabelecido pela Constituição”181 (2003, p. 34, tradução nossa).
Mais do que uma simples subordinação material da lei à Constituição, fala-se, já desde a configuração do Estado Social, em crise da lei182, não tendo esta o mesmo papel em relação à administração e aos particulares que aquele desempenhado no Estado de Direito liberal. Se antes a lei era indicativo do que à administração autorizava-se fazer e ao cidadão proibia-se-lhe – segundo o postulado do Estado de Direito liberal burguês de que a esfera de liberdade do indivíduo é ilimitada em princípio, enquanto as faculdades do Estado são limitadas em princípio (SCHMITT, 1982, p. 165) –, agora, dá-se a crise da vinculação da administração à lei. Primeiro porque já não se pode falar, como antes, numa predeterminação legislativa da atuação administrativa183. E, em segundo lugar, houve uma
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Texto original: “ la ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución”.
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Mauro Cappelletti trata dos efeitos do surgimento do Estado Social – inicialmente um Estado legislativo e, depois, um Estado administrativo – no papel do Judiciário, agora muito mais ativo e criativo, em reação ao formalismo positivista. Especificamente quanto ao descrédito da lei nesse marco do Estado Social, afirma: “Demasiadas leis foram emanadas demasiadamente tarde, ou bem cedo tornaram-se obsoletas; muitas se revelaram ineficazes, quando não contraprodutivas, em relação às finalidades sociais que pretendiam atingir; e muitas, ainda, criaram confusão, obscuridade e descrédito da lei” (1993, p. 44).
183 Como vimos (capítulos 2 e 3 supra), lei no primitivo Estado de Direito liberal significava garantia das
liberdades. A segurança, especificamente, era assegurada pela previsibilidade e certeza fornecidas pela abstração da lei, o que, inclusive, favorecia o desenvolvimento das atividades econômicas. Lei era, portanto, sinônimo de redução das arbitrariedades, e, como tal, ponto fulcral do Estado de Direito. Melhor do que contar com o bom senso de um governo de homens, do que decorre necessariamente o risco da arbitrariedade, pensava-se, era contar com um governo mediante leis: antes as regras do que a discricionariedade do administrador e do juiz. Mas, com o surgimento do Estado Social, as tarefas que se espera sejam cumpridas pelo administrador exigem uma maior discricionariedade, pois as tarefas de gestão de interesses públicos, que agora se somam ao papel de garantidor do Estado, demandam aparatos organizativos que funcionem segundo uma lógica própria. Daí porque as normas que vinculam o administrador são ora mais genéricas. Nesse sentido, sustenta Zagrebelsky: “Afirma-se assim um princípio de autonomia funcional da Administração que, no âmbito de leis que simplesmente indicam tarefas, reestabelece situações de supremacia necessárias para o desempenho das mesmas, atribuindo implicitamente, em cada caso, os poderes necessários para sua realização. Nestas hipóteses não poderia se falar, salvo a custa de um mal-entendido, de mera execução da lei. Na presença de objetivos substanciais de amplo alcance, indicados necessariamente mediante formulações genéricas e cuja realização supõe uma quantidade e variedade de valorações operativas que não podem ser previstas, a lei se limita a identificar a autoridade pública e a facultá-la para atuar em prol de um interesse público” (2003, p. 35, tradução nossa). Texto original: “Se afirma así un principio de autonomia funcional de la Administración que, en el ambito de leyes que simplesmente idican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisam para su realización. En estos supuestos no podría hablarse, salvo a costa de un malentendido, de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pró de un de interés público”. A bem da verdade, a certeza proporcionada pela pré- determinação por meio de regras da atividade administrativa tem seus limites. Ver a respeito Jowell (2004. p.
perda da posição originária dos particulares em numerosos setores do direito em que já não vigora tal premissa liberal da autonomia como regra e limite legislativo como exceção, como é o caso das atividades relacionadas a utilização de bens escassos de interesse coletivo ou das questões relacionadas às intervenções artificiais na vida humana (ZAGREBELSKY, 2003, p. 35-36).
Essa crise da lei está associada, por um lado, ao paulatino estabelecimento de uma ordem jurídica supranacional184, mas também se denota pela redução de suas características, tidas mesmo como intrínsecas185, da generalidade e da abstração, notadamente em face da pulverização do direito legislativo, ocasionada pela multiplicação de leis de caráter setorial – uma “orgia de leis” –, que por sua vez seria decorrente das características da sociedade atual, composta pelos mais diversificados grupos e estratos sociais. Essa diversificação social seria também a razão para uma heterogeneidade dos conteúdos da lei (ZAGREBELSKY, 2003, p. 37), característica inexistente no Estado de Direito europeu do século XIX, em que a lei refletia uma sociedade homogênea, ou pelo menos era produto de uma classe política homogênea, a burguesia.
Enfim, diante desse cenário que poderíamos caracterizar como de verdadeiro caos legislativo, a Constituição, enquanto fonte normativa suprema, adquiriria um papel unificador, condicionando, contendo e orientando os desenvolvimentos contraditórios da produção do direito186.
Além de suprema, num Estado Constitucional, a Constituição é dotada de rigidez. Isto é, está protegida por cláusulas que tornam dificultosa a reforma de seu texto, notadamente
5-25). É este afinal o dilema do governo de leis x governo de homens, uma vez que este último tem a vantagem de atender a justiça do caso concreto, evitando-se, assim, o problema da pouca flexibilidade das leis.
184 A esse respeito ver, por exemplo, Garapon (1999, p. 41-42) e Prieto Sanchís (2003b, p. 131). 185
Sobre isto, ver Bobbio (2000b, p. 171).
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Vale a pena transcrever as palavras de Zagrebelsky a respeito: “E esta instância mais alta assume agora a importantíssima função de manter unidas e em paz sociedades inteiras divididas em seu interior e competitivas. Uma função inexistente em outro tempo, quando a sociedade política estava, e se pressupunha que era em si mesma, unida e pacífica. Na nova situação, o princípio da constitucionalidade é que deve assegurar a consecução deste objetivo de unidade” (2003, p. 40, tradução nossa). Texto original: “Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una función inexistente en outro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponia que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidade es el que deve asegurar la consecución de este objetivo de unidad”.
pela exigência de um quórum superior à maioria simples187. São vários os autores que apontam esta característica como essencial para se falar em uma constitucionalização do direito188. A própria noção de fundamentalidade de um direito, para alguns autores, é concebida como a importância justificadora de uma proteção contra a maioria189.
Outra característica essencial do Estado Constitucional é a proteção conferida por meio de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Esta tem sido uma característica das mais polêmicas. Há muitas críticas à ideia de controle externo do legislador e mais críticas ainda a um controle exercido pelo judiciário. Não seria uma simplificação exagerada resumir nosso objeto de estudo nos problemas que suscita esse controle jurisdicional da constitucionalidade no paradigma desse novo constitucionalismo. De forma que ainda teremos oportunidades de tratar destas críticas190.
Por fim, e talvez o mais importante, as Constituições no Estado Constitucional apresentam um mais ou menos extenso rol de direitos fundamentais, a maior parte deles formulados como princípios. Contrariando os conselhos kelsenianos191, não só não se evitou a introdução de fórmulas genéricas no texto constitucional, como passou-se a entendê-las como normas, como postulados juridicamente obrigatórios.
São essas normas que permitem falar-se em critérios materiais de validade, materialização da regra de reconhecimento do direito ou, ainda, em rematerialização
187 Ver definição de rigidez na introdução ao capítulo 3 supra. 188 Ver, por todos, Guastini (2005, p. 50).
189 Como é o caso de Alexy (1993, p. 432). 190
Ver capítulo 5 infra.
191 No mesmo sentido Prieto Sanchís (2004, p. 50). Kelsen desaconselhava a formulação de princípios como
equidade, liberdade, igualdade, justiça e moralidade, nas Constituições, especialmente naquelas que criassem um Tribunal Constitucional, uma vez isto conduziria ao risco de que fossem reconhecidas como diretivas concernentes ao conteúdo das leis, isto é, como verdadeiras normas, o que levaria, por sua vez, ao inevitável deslocamento de poder para o Tribunal Constitucional. Vale a pena transcrever suas palavras: “não é impossível que um tribunal constitucional chamado a se pronunciar sobre a constitucionalidade de uma lei anule-a por ser injusta, sendo a justiça um princípio constitucional que ele deve por conseguinte aplicar. Mas nesse caso a força do tribunal seria tal, que deveria ser considerada simplesmente insuportável. A concepção que a maioria dos juízes desse tribunal tivesse da justiça poderia estar em total oposição com a da maioria da população, e o estaria evidentemente com a concepção da maioria do Parlamento que votou a lei” (2003, p. 167-169).
constitucional192. É também em razão desses direitos que se fala na conexão necessária entre direito e moral193.
Diz-se mais ou menos extenso rol, em razão da acumulação histórica de diversas gerações de direitos. Em consequência disso e também como reflexo das sociedades plurais e complexas que regulam, fala-se em coexistência plural de valores, coexistência que, nada obstante, não implica, mas muito pelo contrário, a ausência de conflitos entre tais valores.
Estas características institucionais do Estado Constitucional – Constituição escrita e dotada de supralegalidade e rigidez, controle de constitucionalidade das leis, declaração de direitos fundamentais – são todas conquistas do próprio constitucionalismo moderno. A novidade é que só no pós-guerra esses elementos foram de fato introduzidos nos países da Europa continental e, em seguida, na América Latina.
É por isso que podemos nos referir ao Estado Constitucional – este modelo de organização do Estado – como o ponto de chegada dos constitucionalistas. Por outro lado, é a partir deste modelo institucional, e justamente por causa dele, que os neoconstitucionalistas propõem um novo modelo teórico, o que justifica considerarmos o Estado Constitucional como ponto de partida do neoconstitucionalismo.
A diferença entre o Estado de Direito dos constitucionalistas e o Estado Constitucional dos neoconstitucionalistas não é propriamente uma diferença na proposta de uma forma de organização do Estado, nos seus textos jurídicos ou nos mecanismos existentes para a defesa de suas instituições, e sim uma diferença na forma de se conceber, interpretar e avaliar tais elementos.
Definitivamente, embora o estado constitucional repouse na noção, tornada mais genérica, de ‘estado de direito’, na perspectiva neoconstitucionalista distingue-se ou especifica-se pela substancialização e a penetrabilidade da Constituição e, sobretudo, pela pretensão de justiça universalística dos princípios constitucionais, e, portanto, do direito positivo (POZZOLO, 2006, p. 237).
Daí porque algumas outras características associadas ao Estado Constitucional, tais como a força normativa e a sobreinterpretação da Constituição, a aplicação direta das
192 Ver, a respeito, Garcia Figueroa (2003, p. 162) e Prieto Sanchís (2003b, p. 130). 193 Sobre a conexão entre direito e moral, ver item 4.2.2.1 infra.
normas constitucionais e a influência da Constituição nas relações políticas, com a consequente hipertrofia do Judiciário, parecem-nos mais consequências de uma nova mentalidade jurídica, do que propriamente características institucionais, pelo que serão tratadas separadamente, a seguir.
Para nós, é importante fazer a distinção entre os dados da realidade fática (a Constituição e as instituições estatais que ela cria) e as diferentes ideias acerca desses dados, a fim de que possamos constatar de onde vêm ou o que justifica as mudanças.
É por este motivo que compartilhamos da opinião de Mauro Barberis, no sentido de que o termo “neoconstitucionalismo” fique reservado para designar ideias, uma vez que podemos denominar sob a expressão Estado Constitucional as instituições ligadas ao pensamento neoconstitucionalista (2006, p. 21-22). Apesar disso, o termo “neoconstitucionalismo” tem sido utilizado indistintamente para designar uma corrente de pensamento e este Estado Constitucional que buscamos caracterizar. Como lembra Barberis, o constitucionalismo designou desde sempre tanto a doutrina normativa de limitação jurídica do poder, quanto as instituições, em particular as Constituições, funcionais para tal limitação194, e é com esta mesma ambivalência que vem sendo utilizado o termo neoconstitucionalismo (2006, p. 19)195.
4.2 NEOCONSTITUCIONALISMO X POSITIVISMO JURÍDICO: DEBATE DE IDEIAS EM TORNO DO