Le message publicitaire

O estabelecimento, pelo magistrado, do valor da indenização é questão das mais delicadas em matéria de punitive damages. Se, de um lado, o ordenamento jurídico oferece a ele esse mecanismo, como meio para a concretização das normas constitucionais, de outra parte, não é admissível que a quantificação da verba imposta restrinja-se a mero voluntarismo do órgão jurisdicional. Assim sendo, o primeiro aspecto a reclamar particular cautela do magistrado trabalhista ao fixar, na sentença, determinado valor a título de indenização pela prática de dumping social encontra-se na apresentação das suas razões de decidir.

7.7.1 A fundamentação da decisão que impõe o pagamento de sanção extraordinária por dumping social e a peculiar natureza dos direitos envolvidos no dano social

Ultrapassada a etapa de reconhecimento da prática de dumping social e atendidos os requisitos para sua configuração, depara-se o magistrado trabalhista com a complexa fase de fixação do valor da sanção extraordinária. A vexata quaestio reside precisamente no risco de prolatar-se decisão ilegítima ou ineficaz. Ilegítima será a imposição de determinado valor sem qualquer justificativa para seu estabelecimento, sem demonstração do iter percorrido até atingir-se a verba imposta. Revela-se ineficaz, por sua vez, a decisão que impõe valor irrisório, apto senão a estimular a violação de direitos metaindividuais com o intuito de obtenção de proveito econômico. Com efeito, é

no momento de fixar o valor da indenização que poderá se dar efetividade ao caráter punitivo da indenização por dano moral coletivo, pois se o montante não for suficiente para dissuadir o ofensor restará frustrado o objetivo do instituto, e, consequentemente, continuará a coletividade a mercê daqueles que utilizam todos os meios para conseguir lucrar perante os demais.533

533

RESEDÁ, Salomão. A função social do dano moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 301. Registre-se que, malgrado valha-se o autor da terminologia “dano moral coletivo”, as perspicazes observações acerca da quantificação da indenização punitiva são plenamente aplicáveis

Exige-se do magistrado, como dever genérico no desempenho de sua função, e, em particular, para fixação da indenização em apreço, o atendimento à determinação constitucional de fundamentação de sua decisão534. A exposição das razões de decidir deverá ser específica, demonstrando às partes o desenvolvimento do raciocínio judicial que conduziu ao estabelecimento de certo quantum, como verdadeiro requisito de legitimidade da condenação535. A pretensão de correção das decisões judiciais, já se afirmou no segundo capítulo, implica a pretensão de fundamentabilidade. Deve a decisão, consoante acentua PERELMAN, ser

motivada, por meio de um raciocínio que deverá demonstrar mediante quais procedimentos, vinculados à lógica jurídica, a sentença se reporta ao sistema de direito pelo qual o juiz deve pautar-se. Essa motivação fornecerá a um só tempo as razões que parecerem prevalecer, assim como a refutação das objeções opostas à tese defendida pelo juiz.536 (sem grifos no original)

Importa, pois, que o magistrado desenvolva a justificativa de seu decisum, de modo a, antes mesmo de abordar os elementos motivadores do estabelecimento de certo quantum, explicitar as razões da viabilidade da utilização da sanção extraordinária em situações de ocorrência de dumping social, enfrentando, detidamente, as argumentações apresentadas pelos defensores de teses em sentido contrário.

diante das hipóteses de “danos sociais” referidos neste trabalho. Acerca da abordagem sobre configuração de “danos morais coletivos” ou “danos sociais” em situações de violação a direitos extrapatrimoniais metaindividuais, vide tópico 4.2.4.3.

534

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

535 _{Relativamente a eventuais questionamentos acerca da capacitação dos juízes brasileiros diante de} hipóteses de fixação de indenizações punitivas, vale transcrever as precisas observações de SALOMÃO RESEDÁ, no sentido de que a “magistratura nacional está aparelhada com excelentes julgadores que procuram agir de forma justa e imparcial, lastreadas na lei e nas provas colhidas nos autos, apontando de forma objetiva o fundamento de sua decisão. Além disso, o sistema recursal vigente é capaz de oferecer garantias àqueles que não concordam com o decisum proferido contra si, possibilitando uma nova análise pelo Órgão Colegiado e Tribunais Superiores” (RESEDÁ, Salomão. A função social do dano moral. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 280).

536

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 497. Nesse sentido, abordando a temática da fixação do valor da indenização por dano moral, RODOLFO PAMPLONA FILHO assevera: “De fato, ao se reconhecer o arbitramento judicial como o meio, por excelência, para a quantificação da compensação pecuniária do dano moral, não se outorgou, de forma alguma, o poder para dizer, sem quaisquer parâmetros, o valor X ou Y para a sua condenação. Embora se admita a subjetividade desta questão, é preciso que o juízo 'tire as máscaras' e assuma, publicamente, o motivo pelo qual arbitrou tal valor, o que exigirá um esforço intelectivo de monta, mas para o qual também deve estar preparado.” (grifos no original) (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A liquidação da reparação do dano moral trabalhista. Revista Jurídica dos Formandos de Direito da UFBA, ano V, vol. VII, p. 491).

E assim é porque a fundamentação das decisões afigura-se como corolário do Estado Democrático de Direito, consistindo em garantia da sociedade contra eventual arbítrio estatal537. Deve, destarte, o juiz justificar a aplicação da sanção extraordinária e indicar os parâmetros utilizados para fixar o valor imposto, os quais serão adiante abordados.

Antes, contudo, da análise desses critérios, impõe-se a compreensão de certa premissa. Nas hipóteses em exame, simplesmente não é possível quantificar-se a extensão do dano. Não há, diversamente do que ocorre nos danos materiais, a possibilidade de precisar-se pecuniariamente o dano consistente na violação à ordem econômica consagrada na Constituição. Não é possível, mediante operação aritmética, indicar-se qual o valor correspondente a certa agressão à livre concorrência, ao menoscabo à determinação de valorização do trabalho humano ou mesmo afirmar-se quanto, em dinheiro, representa o dano consistente na atuação empresarial incompatível com o objetivo constitucional de realização de justiça social538.

De fato, tratando-se de danos de caráter extrapatrimonial, inviável a aplicação da lógica tradicional da responsabilidade civil. A tutela de tal espécie de dano não se coaduna com a noção de restabelecimento do status quo ante, em face da própria natureza dos direitos em questão. Consectário lógico da impossibilidade de quantificação dos danos é o obstáculo intransponível de sua compensação. Perpetrado o dano, afigura-se inviável retornar à situação pretérita à lesão,

537 _{A motivação das decisões assumiu, nos contemporâneos sistemas jurídicos, tal caráter de} essencialidade que é possível sustentar, conforme assevera WILSON ALVES DE SOUZA, que “se determinado Estado se proclama democrático de direito não podem os intérpretes deixar de considerar o princípio da motivação das decisões judiciais como direito fundamental do cidadão submetido ao poder jurisdicional.” (SOUZA, Wilson Alves de. Sentença Civil Imotivada. JusPODIVM. Salvador: 2008, p. 200).

538

Leciona, neste sentido, LUIZ GUILHERME MARINONI: “Há danos que podem ser determinados em concreto; não em virtude de ter havido diminuição no patrimônio do prejudicado, mas sim em razão de o dano poder ser aferido em concreto. No caso de dano ambiental que se concretiza no indevido corte de árvores, há um dano que pode ser aferido em concreto. Nestas hipóteses, em que ocorre visível alteração do mundo físico, é viável pensar, quando a tecnologia permite, no estabelecimento da situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido, ou mesmo no estabelecimento da situação mais próxima à equivalente àquela que existiria caso o dano não tivesse sido produzido. Entretanto, há casos em que o dano não pode ser determinado em concreto. Assim, por exemplo, no caso de dano à honra. Neste caso, como é óbvio, a determinação do dano equivale à chamada dor moral. Entretanto, mesmo aí é possível a tutela ressarcitória na forma específica” (Tutela específica: arts. 461, CPC e 84 CDC. 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 159).