Maximisation du solde du CDC

Além de terem se tornado comuns, as violações à honra e à imagem no ciberespaço vêm assumindo contornos que conduzem a uma necessária reflexão, principalmente acerca da

eficiência da tutela de tal bem jurídico nos moldes em que posta atualmente. Repleto de peculiaridades que dificultam a aplicação das normas jurídicas, o universo virtual origina situações de difícil enfrentamento pelo direito, que ainda não encontram formas unânimes e consolidadas de resolução nos tribunais brasileiros.

A promulgação da Lei nº 13.718/2018 e sua relação com as infrações penais contra a honra é justamente uma das questões controversas que se apresentam. A reivindicação, emanada sobretudo de movimentos ligados à pauta feminista, de criminalização da prática de divulgar fotografias ou arquivos audiovisuais contendo imagens íntimas da vítima sem sua autorização foi, em certa medida, satisfeita pela inovação legislativa. Entretanto, como se trata de um diploma legal introduzido no ordenamento jurídico recentemente, ainda há que se aguardar o posicionamento da jurisprudência quanto à sua incidência em concurso (ou não) com os tipos penais que tutelam a honra humana.

Não se pode olvidar que essa espécie de conduta danosa afeta não só a dignidade sexual da mulher, bem jurídico tutelado pelo tipo penal introduzido pela referida lei, mas também atinge de modo profundo a honra da vítima, denegrindo sobremaneira sua imagem e reputação perante a sociedade, bem como sua dignidade e até mesmo sua autoestima. Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1261381, proferido poucos meses antes da entrada em vigor do diploma legislativo que instituiu os novos crimes contra a dignidade sexual:

Com a sua atitude de divulgar imagens e vídeos eróticos envolvendo a autora, o réu visava assim atingir não só a honra objetiva desta (ofendendo a sua reputação perante terceiros e praticando o delito de difamação), como também a sua honra subjetiva (ofendendo-lhe a dignidade e o decoro, praticando o crime de injúria), todos em concurso formal impróprio. (BRASIL, 2018, s/p).

Logo, é possível falar, a priori, na possibilidade de incidência também dos tipos penais que protegem a honra humana nos casos de divulgação ou compartilhamento de fotografias ou vídeos íntimos da vítima sem o seu consentimento, em concurso com o tipo específico do artigo 218-C do Código Penal, eis que tutelam bens jurídicos distintos, que são igualmente violados pelo agente que pratica tal conduta e, portanto, merecem igual proteção. Consoante aduz Buzzi (2018, p. 54),

[...] compreende-se que, de fato, a pornografia de vingança atinge a honra, tanto a subjetiva quanto a objetiva. No entanto, outros bens jurídicos também estão em xeque como, principalmente, a dignidade sexual, e por decorrerem dessa também são atingidas a intimidade e a vida privada [...]. Assim, não é razoável punir uma conduta que fere tantos bens jurídicos importantes com um tipo penal que protege apenas um deles.

Um argumento que se apresenta contra a incidência concomitante de tipos penais que protegem a honra e a dignidade sexual aos casos em exame é a possível configuração de bis in idem. Admitindo-se esse entendimento, estar-se-ia diante de hipótese de conflito aparente de normas, que, no entender de Bitencourt (2012), pode ser aplicado mesmo quando se tratar de bens jurídicos distintos. Entretanto, uma ponderação que pode ser feita contra tal argumento é que os tribunais já vem reconhecendo a possibilidade de incidência simultânea de mais de uma espécie de crime contra a honra em um mesmo caso, quando verificado o dolo de atingir tanto a honra objetiva quanto subjetiva da vítima. Nessa perspectiva, poderia também ser reconhecido o concurso formal entre um crime contra a honra e um crime contra a dignidade sexual quando o caso concreto demonstrar que houve violação a ambos os bens jurídicos.

Outra questão que se coloca é a aplicação das normas penais que têm a honra humana como objeto de proteção diante das singularidades do ambiente virtual. Neste espaço, além de proferida, a ofensa pode ser compartilhada, comentada, ou mesmo “curtida”, sendo todas estas ferramentas muito características das redes sociais. Além disso, pode ser facilmente transmitida por outros usuários, que, por realmente acreditarem no que estão lendo ou visualizando, acabam reproduzindo em novas publicações uma informação falsa, que não raras vezes atenta contra a honra da pessoa a quem o conteúdo faz referência.

Diante de tal contexto, exsurgem diversos questionamentos: a conduta de compartilhar uma ofensa inicialmente publicada por outra pessoa pode gerar responsabilização criminal? E se o usuário simplesmente curtir a postagem, pode vir a ser responsabilizado? E caso publicar comentários coniventes ou incentivadores da ofensa? Como verificar se houve efetivamente o dolo de atentar contra a honra, ou somente a reprodução de boa-fé de uma informação?

No caso de compartilhamento de uma publicação ofensiva inicialmente realizada por outro usuário, é possível a aplicação, na hipótese de crime de calúnia, da regra insculpida no já citado artigo 138, §4º, do Código Penal, segundo o qual “na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga” (BRASIL, 1940). Entretanto, esta constitui

disposição exclusiva do referido delito, razão pela qual o problema persiste em se tratando de infrações penais de difamação ou injúria. Para Rosa (2017), o ato de compartilhar ou curtir uma publicação que gere danos à outrem, embora representem uma concordância do usuário com aquele conteúdo, não configura, por si só, um ilícito penal, tendo em vista que o dolo do agente deve ser averiguado na primeira conduta, não sendo transmitido pelo mero ato de curtir ou compartilhar.

Em que pese a existência, nos tribunais brasileiros, de condenações cíveis à reparação por danos morais nos casos de “curtidas” e compartilhamento de conteúdos ofensivos, a tendência dos órgãos jurisdicionais pátrios é de não reconhecer a ocorrência de ilícito penal nestas espécies de condutas. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 75.125, em que o agente era acusado da prática do delito de publicação ou crítica indevida a superior militar:

É possível inferir que, ao compartilhar a manifestação de outra pessoa em rede social, o texto passa a ser exibido na página pessoal daquele que compartilhou, tornando-a visível a seus amigos e, por vezes, a terceiros, o que claramente propaga a publicação inicial. Não é suficiente, no entanto, para fins de responsabilização penal, o mero ato de compartilhar dada notícia, sem que se aduza qualquer circunstância que possa identificar, no ato de compartilhar, o animus dirigido a reproduzir uma crítica ao "ato de seu superior ou ao assunto atinente à disciplinar militar". (BRASIL, 2016, s/p).

Especificamente no que tange à questão das “curtidas”, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na pessoa do relator Guilherme de Souza Nucci, também entendeu ser inviável sua caracterização como infração penal. Do voto do eminente jurista, no bojo do Recurso em Sentido Estrito nº 0001424-41.2014.8.26.0114, extrai-se a seguinte passagem:

Primeiramente, verifica-se [...] que parte das mensagens incluídas na rede social Facebook nem sequer foram redigidas pelos recorridos, mas sim por terceiras pessoas, absolutamente alheias ao caso, tendo os recorridos apenas “curtido” a mensagem. Ora, a tipificação penal exige tenha a mensagem difamatória partido do próprio acusado, sob pena de violar-se o princípio da responsabilidade pessoal. O simples fato de haverem lido e aprovado os comentários alheios é absolutamente irrelevante para o direito penal. (BRASIL, 2015, s/p).

Corroborando a linha jurisprudencial que prepondera atualmente, Rosa (2017) assevera que, em tempos de redes sociais, o animus de caluniar, difamar ou injuriar deve ser interpretado com cautela, de maneira a excluir as condutas que não guardam autonomia do âmbito de incidência do direito penal. Todavia, o autor ressalva que, se além do compartilhamento houver também um comentário com conteúdo que represente uma ofensa à honra da vítima, é possível a responsabilização criminal do sujeito que reproduziu a mensagem.

Há ainda outros casos que demonstram a extrema dificuldade dos tribunais brasileiros em efetivamente punir as violações à honra que ocorrem no espaço virtual. Isso se sucede, em grande medida, pelo fato do ciberespaço dificultar a formação do necessário grau de certeza que o julgador necessita para proferir uma sentença penal condenatória, que somente tem lugar na total ausência de dúvidas quanto à autoria e materialidade do fato delituoso. Em julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no âmbito do Recurso em Sentido Estrito nº 70075923441, entendeu-se pela inocorrência de crime em virtude da existência de diversos comentários ofensivos, além daqueles imputados às quereladas, pelo que não se poderia punir penalmente somente algumas dentre as diversas pessoas que insultaram a vítima em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal. De acordo com a ementa do decisum:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. QUEIXA-CRIME. INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. EXTINÇÃO MANTIDA. A materialidade do delito consubstancia-se em prints de rede social e a autoria é imputada às requeridas. No entanto, ao analisar as postagens realizadas, via rede social Facebook, verifica-se que as quereladas não foram as únicas a cometer os delitos descritos, porquanto o querelante foi alvo de diversos outros comentários, lançados por outras pessoas, com conteúdo idêntico ou pior. Portanto, a ação deveria ter sido exercida contra todos os autores ou partícipes do fato identificados. Desse modo, não poderia o querelante, por quaisquer motivos que lhe fossem convenientes, eleger apenas uma pessoa contra quem litigar, deixando de fora da relação processual os demais, forte nos arts. 48 e 49 do CPP [...]. (BRASIL, 2018).

É preciso refletir que, se o entendimento acima exarado for aceito como baliza para a punição por delitos contra a honra praticados através das redes sociais e do universo virtual como um todo, inúmeras situações ficariam excluídas da possibilidade de tutela penal. É mais do que comum a existência de publicações que recebem inúmeros comentários depreciativos à honra alheia, ou mesmo de divulgação de uma mesma informação ofensiva por incontáveis (e

muitas vezes não identificáveis) usuários, sobretudo em se tratando de conteúdos relativos a pessoas públicas. Se a ação penal ficar condicionada à necessidade de individualizar cada um dos usuários que proferiram o insulto e incluir todos eles no polo passivo da demanda, estar- se-á criando um grande obstáculo para a busca da proteção penal pela vítima, que certamente encontrará enorme dificuldade para realizar tal identificação.

As situações que ainda geram controvérsia em se tratando de crimes contra a honra perpetrados no ambiente cibernético são muitas, e, como verificado, conduzem a uma dificuldade de responsabilização dos ofensores, que acabam por utilizar-se das particularidades deste espaço para mais facilmente violar a honra a imagem alheia, inclusive utilizando-se de mecanismos que encobrem sua verdadeira identidade. Diante de tal contexto, as especificidades tecnológicas do universo cibernético e as particularidades do comportamento humano em tal ambiente desafiam o ordenamento jurídico pátrio. A legislação penal brasileira vem encontrando dificuldades para abarcar tais problemáticas e combater esta nova forma de criminalidade, mormente diante da onipresença que o ambiente virtual tomou na vida humana e da importância que ele representa aos seus usuários. Conforme assevera Masi (2016),

[...] com certo esforço interpretativo, os dispositivos legais que sancionam penalmente essas condutas não só podem como devem ser adaptados ao ambiente cibernético. Trata-se de uma imposição dos tempos modernos, válida também para novas condutas lesivas a interesses individuais ou coletivos que passaram a reclamar a intervenção penal.

Os delitos contra a honra tipificados no Código Penal são, em regra, tidos como crimes de menor gravidade, tanto que submetidos ao processamento e julgamento perante o Juizado Especial Criminal, constituindo, na maioria dos casos, infrações penais de menor potencial ofensivo, como exposto anteriormente. Contudo, é preciso levar em consideração as nefastas consequências que estes delitos, especialmente quando praticados através da rede mundial de computadores, podem gerar na vida do ofendido. Há muitas situações, tais como as relatadas no tópico anterior, em que a vítima é submetida a tamanha exposição e constrangimento, e a tão grande julgamento pela sociedade, que acaba por entrar em um quadro de depressão profundo, tendo diversos aspectos de sua vida imensamente afetados pela ofensa sofrida.

Embora na maioria das situações estas ofensas não gerem danos à vida (em seu aspecto físico) ou à integridade da vítima, acabam conduzindo a uma espécie de “morte em

vida”, ou “morte simbólica”. Para a psicologia, a morte em vida pode ser verificada, dentre outras hipóteses, quando o indivíduo perde as características de uma fase de sua vida para iniciar outra, ou mesmo quando a pessoa se vê despojada do controle sobre si e sobre a sua realidade (KOVÁCS, 1996). Ao ser bombardeada pelas consequências que um insulto de significativa gravidade pode ocasionar em sua vida, tais como a perda de seu posto de trabalho, a necessidade de deixar o local onde reside, a vergonha, o constrangimento e o julgamento, a vítima pode sofrer sérios danos em sua saúde mental e que afetarão profundamente sua vivência em sociedade. Desse modo, a gravidade que as infrações penais que violam a honra humana podem assumir nesse mundo virtualizado não pode ser negligenciada, sobretudo quando analisadas as suas possíveis consequências.

No contraponto desta constatação, todavia, está a necessidade premente, defendida pela quase unanimidade dos juristas brasileiros dedicados ao tema, de reduzir o âmbito de incidência do direito penal e o processo de inflação de legislativa verificado atualmente, de modo a priorizar o princípio da intervenção mínima, sobretudo diante da falência do sistema prisional e da comprovada ineficácia da política criminal punitivista. É em razão disso que muitos sustentam que as ofensas contra a honra poderiam ser tuteladas exclusivamente pelo direito civil, encontrando nesse ramo do direito uma responsabilização suficiente, através de indenização pecuniária ao ofendido. Nesse sentido, Masi (2016, s/p) pondera que

[...] hoje, com as redes sociais fazendo parte intrínseca da vida comunitária dos indivíduos, a falsa imputação de crime (calúnia), a imputação de fatos ofensivos à reputação (difamação) e a ofensa à dignidade ou ao decoro (injúria) sem dúvida foram banalizadas. Parte disso talvez se deva à sensação de impunidade, na medida em que as penas são bastante brandas e ensejam o cabimento das medidas despenalizadoras da transação penal e da suspensão condicional do processo, raramente conduzindo a condenações criminais, o que, de fato, não está equivocado. Embora o Direito Penal ainda cumpra um papel importante na contenção dessas condutas com o seu simbolismo sancionatório, certo é que torna-se cada vez mais inconcebível a aplicação da pena para tais espécies delitivas. De outro lado, a ausência de investigação efetiva por parte do Estado impede a apuração de violações muitas vezes realmente graves à pessoa ofendida.

Há, inclusive, uma corrente teórica minoritária que defende a inconstitucionalidade da tipificação penal dos delitos contra a honra, sob o argumento de que a Constituição Federal, ao dispor em seu art. 5º, inciso X, parte final, que é “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral” (BRASIL, 1988) decorrente de violações à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, estaria prevendo apenas a responsabilização civil pela ofensa a

estes bens jurídicos, deixando de autorizar a possibilidade de sanção penal. Para Buy (2014, p. 19),

[...] os crimes contra a honra não foram recepcionados pela Constituição de 1988, não tendo mais espaço qualquer tutela penal de tal direito. O legislador constituinte se preocupou em cuidar da honra, mas em momento nenhum disse que haveria a intervenção de cunho penal. Diante disso, a omissão deve ser interpretada restritivamente e o Direito Civil é o mais indicado para cuidar desse direito personalíssimo.

O debate acerca da necessidade ou não de tutela penal da honra humana, bem como dos moldes em que esta deve se dar, passa necessariamente pelo princípio da proporcionalidade, postulado que deve orientar toda a atividade legislativa e de aplicação do direito. Tradicionalmente, o conteúdo da proporcionalidade é entendido a partir de três subprincípios: o da adequação, pertinente à análise da idoneidade do meio para o alcance do fim almejado; o da necessidade, em que se verifica se o meio é necessário para proteger de modo eficaz o bem jurídico, no sentido de que deve ser escolhido o meio menos gravoso possível; e o da proporcionalidade em sentido estrito, em que efetivamente é realizado um sopesamento entre os valores ou bens jurídicos em jogo. (GOMES, 2003).

No âmbito do Direito Penal, o princípio da proporcionalidade pode ser conjugado a partir de duas dimensões importantes: de um lado, a proibição do excesso de proteção (übermassverbot); de outro, a proibição da proteção insuficiente (untermassverbot), ambas reconhecidas inicialmente pelo Tribunal Constitucional alemão. A primeira, de acordo Feldens (2008), determina que, dentre os meios apropriados disponíveis, deve ser considerado como necessário aquele que atingir com menor gravidade o indivíduo onerado. A segunda, conforme esclarece o mesmo autor, estabelece que a necessidade de uma intervenção deve ser averiguada quando, para o cumprimento daquele determinado encargo constitucional, não existir meio mais suave capaz de solucionar com igual eficácia a situação que se apresentar.

De acordo com essa proibição da tutela deficiente, as medidas tutelares tomadas pelo legislador no cumprimento de seu dever prestacional no campo dos direitos fundamentais deveriam ser suficientes para oportunizar essa [...] proteção adequada e eficaz, bem como estar assentadas em verificações cuidadosas dos fatos relevantes e avaliações argumentativamente justificáveis (plausíveis). [...] Caso não se pretenda violar a proibição da proteção deficiente, a configuração da tutela por parte do ordenamento jurídico deve corresponder a exigências mínimas. (FELDES, 2005, p. 108).

O postulado de proibição da tutela insuficiente deve servir como parâmetro para a atividade legislativa de eleição das condutas a serem abrangidas pelo Direito Penal e de suas respectivas sanções, de modo a estabelecer um adequado e suficiente grau de proteção dos direitos fundamentais pelo ordenamento jurídico. Levando em consideração este viés do princípio da proporcionalidade, há que se debater até que ponto uma eventual descriminalização dos delitos contra a honra, ou mesmo a sua tutela como atualmente positivada no Código Penal, é eficaz para uma concreta proteção deste bem jurídico no contexto contemporâneo, em que vem sendo submetido a graves e recorrentes violações no ciberespaço.

Apesar do argumento da necessidade de descriminalização dos delitos contra a honra ser válido e digno de reflexão, poderia, na atual conjuntura de extrema virtualização que permeia todas as searas da sociedade, representar uma ainda maior precarização da tutela da honra no ciberespaço. É necessário ponderar que, se a honra humana já vem sendo objeto de tamanha violação nos espaços virtuais enquanto penalmente tutelada, a descriminalização de tais condutas poderia acentuar ainda mais o contexto de recorrente desrespeito à honra e à imagem alheias e de irresponsabilidade dos usuários verificado no universo virtual.

A questão da tutela penal da honra contra ações lesivas praticadas por meio da Internet é uma das mais complexas e de difícil enfrentamento pelo direito no contexto contemporâneo. Que não seria razoável submeter o agente à privação de liberdade em razão da prática de tais delitos, é uma conclusão quase que unânime, vez que a pena corporal, dado o impacto que gera na vida do indivíduo e os notórios problemas na sua aplicação, deve ser reservada somente às mais graves violações de direitos humanos. Todavia, em face da gravidade de certas condutas praticadas, especialmente no ambiente virtual, e dos impactos produzidos na vida das pessoas vitimadas, a proteção à honra hoje posta na lei penal se mostra insuficiente em alguns casos.

Isso porque, em regra, os crimes contra a honra humana constituem infrações penais de menor potencial ofensivo, que normalmente têm seu processamento findado com o cumprimento de transação penal ou suspensão condicional do processo pelo autor do fato, em condições brandas que muitas vezes não cumprem a necessária finalidade repressiva do Direito Penal. Tendo em vista o princípio da proporcionalidade, seria interessante, em alguns casos, e considerando a repercussão e os danos produzidos, que a conduta fosse penalizada de

forma mais severa (ainda que com a aplicação de penas alternativas), mas de modo a produzir, mesmo que “simbolicamente”, uma valorização maior do bem jurídico “honra”, em especial