Igualmente observa-se no plano jurídico interno a sustentação de que o crime de estelionato previdenciário carregaria consigo o traço da permanência delitiva.
Diz-se que um crime é permanente quando sua consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito direcionada nesse sentido (BITENCOURT, 2011; MIRABETE, 2012). São exemplos clássicos de crimes permanentes o sequestro e cárcere privado (artigo 148 do Código Penal) e a extorsão mediante sequestro (artigo 159 do Estatuto Repressivo).
Importa pontuar que a principal característica do crime permanente é a de que o sujeito ativo tem a disponibilidade de fazer cessar a prática criminosa no momento em que quiser, visto que, enquanto age, a consumação continua indefinidamente. Destaque-se que, em sendo caso de crime instantâneo de efeitos permanentes, antes exposto, uma vez deflagrada a ação criminosa, o agente não mais tem ingerência sobre a consumação do crime, porque já ocorrida (MIRABETE, 2012, p. 114).
Nesse prisma, têm-se posicionamentos favoráveis a aplicabilidade de tal conceituação ao crime de estelionato previdenciário.
Nos tribunais superiores, a quinta turma do Superior Tribunal de Justiça reproduz entendimento reputando o estelionato previdenciário como crime permanente para aquele que aufere o proveito ilícito:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CRIME PERMANENTE EM RELAÇÃO AO BENEFICIÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A natureza do crime de estelionato contra a Previdência Social daquele que aufere a vantagem indevida é permanente, cujo lapso inicial do prazo prescricional coincide com o recebimento da última parcela do benefício previdenciário. Precedentes.
2. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, faz distinção da natureza do estelionato previdenciário a partir de quem o pratica: se o próprio beneficiário for o autor do fato, a infração penal terá natureza permanente; se a fraude for implementada por terceiro para que outrem obtenha o benefício, tratar-se-á de crime instantâneo de efeitos permanentes.
3. In casu, nos termos dos arts. 109, IV, 111, III, e 117 do CP, o prazo prescricional do ilícito em comento só teve início em 28/3/2003, quando cessou o pagamento indevido do benefício previdenciário indevidamente percebido pelo agravante, de modo que não decorreu o período de tempo entre os marcos interruptivos apto ao reconhecimento da prescrição.
4. Agravo regimental não provido. (BRASIL, 20124).
Rogério Greco (2011, p. 516) coaduna-se com a ideia de tratar-se de crime permanente, seguindo orientação do Superior Tribunal de Justiça, sem fazer a distinção, contudo, entre as possíveis diferenciações dos autores do crime.
Fábio Bitencourt da Rosa (apud FAYET JÚNIOR, 2007, p. 146) assim se posiciona:
Na hipótese de fraude, assim, desenvolve-se a ação delituosa no procedimento, com a produção de prova baseada em documentos falsificados. Tal comportamento fraudulento se materializa e se esgota no procedimento administrativo destinado à concessão do benefício. Concluído o mesmo, considera-se acabada a fase executiva do crime que configura o estelionato. O primeiro recebimento de valores constitui o início da fase de consumação. No mês seguinte, o novo recebimento caracteriza ainda fase consumativa, e assim por diante. A hipótese, então, caracteriza perfeitamente o crime eventualmente permanente, como antes examinado.
Noticia-se, ainda, que José Júlio Lozano Júnior (2002, p. 81) possui idêntico entendimento.
No Tribunal Regional Federal da 2ª Região há entendimento, ao que parece uníssono, de que o delito em comento seria efetivamente de natureza permanente, conforme bem se pode observar na ementa selecionada, e a seguir exposta:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL RECEBIDA COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. [...] SEGURADO DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO (ART. 171 § 3º DO CP). CRIME PERMANENTE. MOMENTO CONSUMATIVO E INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 111, III, DO CP). SUSPENSÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I – [...] II - O estelionato praticado contra a previdência social, na modalidade de percepção mensal de benefício previdenciário, é crime permanente, sendo certo que, a partir do instante em que o INSS suspende o pagamento do benefício por detectar a irregularidade (fraude) cometida, não está mais mantido em erro, iniciando-se a contagem do prazo prescricional, já que cessada a circunstância de permanência do delito (art. 111, III, do CP), sendo este, portanto, o termo inicial do prazo prescricional. III - No presente caso, verifica-se que o benefício previdenciário nº 42/106.833.702-3, concedido a [...], foi suspenso administrativamente em 01/10/1998 (fl. 23), e que a denúncia somente foi recebida em 10/01/2011 (fls. 297/298), tendo, portanto, decorrido mais de 12 anos, lapso temporal previsto (art. 109, III, do CP) para a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena máxima (6 anos e 8 meses) cominada ao crime em comento (art. 171, § 3º CP). IV - Recurso a que se NEGA PROVIMENTO. (BRASIL, 20125).
Veja-se a peculiaridade relevante apontada por esse julgado: a cessação da permanência do crime é fixada tendo em conta a data em que a entidade de previdência social vitimada suspende/bloqueia o pagamento do benefício, considerando-se que a partir daí, ciente da fraude, já não mais permanece induzida em erro.
Do exposto, verifica-se que há sustentação jurídica para a caracterização do estelionato contra a previdência social como crime permanente, em que a consumação delitiva se prolonga no tempo, enquanto houver recebimento de vantagem indevida, mantida a entidade vitimada em erro e sofrendo desfalque econômico.
Contudo, em sentido oposto, a quinta turma do colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região sufraga arrazoados contrários à caracterização do estelionato previdenciário como crime permanente. Sintetizando a tese defendida, o Desembargador Federal André Nekatschalow, em recente apreciação do Recurso em Sentido Estrito n. 0008360-44.2004.4.03.6181/SP, ao ementar o julgado e proferir seu voto, sustentou:
PENAL. ESTELIONATO. NÃO É CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO DELITO DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO É CONTADO A PARTIR DA DATA DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
1. Crime permanente é aquele cuja configuração depende da contínua atividade antijurídica do sujeito ativo, cuja cessação enseja o restabelecimento do bem lesado. É o que se verifica nos exemplos paradigmáticos adotados doutrinariamente (sequestro, cárcere privado). 2. O estelionato não é crime permanente, pois o término da atividade ilícita do agente não ocasiona o simultâneo restabelecimento do bem lesado. Ao contrário do que sucede com a liberdade, que é restituída com a cessação da atividade criminosa nos delitos de sequestro e cárcere privado, de incontroversa natureza permanente, o patrimônio da vítima não é a ela reintegrado pela interrupção da conduta do agente que está a cometer o delito de estelionato.
3. O termo inicial do prazo prescricional do delito de estelionato previdenciário é contado a partir da data da consumação do delito, que ocorre com o recebimento da primeira parcela de prestação do benefício obtido mediante fraude.
4. Prescrição. Ocorrência. O delito se consumou na data de percepção da primeira parcela do benefício (27.05.98, fls. 99 e 349), houve prescrição em 26.05.10, tendo sido apresentada a denúncia quando já ultrapassado o prazo prescricional de 12 (doze) anos (25.04.11, fl. 349).
5. Recurso em sentido estrito desprovido. [...]
O estelionato não pode ser classificado como crime permanente, uma vez que, após sua consumação, a respectiva subsistência não fica na dependência da conduta do sujeito ativo. Este, caso cesse a atividade ilícita, não ocasiona o restabelecimento do bem lesado. Trata-se de crime de resultado, que reclama a obtenção de vantagem indevida mediante fraude. Com a obtenção da vantagem, preenchidos os demais requisitos, a cessação do erro em que foi mantida a vítima não provoca o restabelecimento do bem lesado, dado que o sujeito ativo, nessa situação, já se apropriou da vantagem. (BRASIL, 20126).
Com ênfase, portanto, entende o magistrado ser o crime de natureza instantânea, afastando a ideia de permanência do delito.
Não obstante, se considerado crime permanente, ou eventualmente permanente, o delito de estelionato previdenciário desencadeia determinadas situações consentâneas.
2.2.1 Reflexos jurídicos
O crime permanente carrega intrínsecas consequências penais e processuais penais de grande relevância.
De plano, interessante registrar que, seja permanente ou eventualmente permanente, nessa hipótese será possível a prisão em flagrante do autor do delito a qualquer momento enquanto não descoberta a fraude.
Se a cessação da permanência ocorre apenas com o recebimento da última parcela ilícita ou com o bloqueio do pagamento do benefício por suspeita de fraude, até esse momento a consumação do crime encontra-se em andamento, cabendo a prisão em flagrante delito, conforme autorizado pela legislação processual penal, em consonância com os artigos 302, I, e 303, ambos do Código de Processo Penal brasileiro5 (Decreto-lei n. 3.689/1941).
Outrossim, a caracterização como crime permanente atenua os efeitos da prescrição à espécie criminosa em comento, visto que a contagem do prazo prescricional somente terá início após a cessação da permanência (art. 111, III, do Código Penal).
5
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
[...]
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Por fim, se considerarmos o crime de estelionato previdenciário como permanente ou eventualmente permanente para todos os agentes criminosos porventura autores do crime, há coautoria plena, até o momento da cessação da permanência.