ARTICLE 2.8. PROCEDURES D'EXECUTION
2.8.12. Maîtrise de la qualité pour les bétons ( * )
De acordo com os ensinamentos de Mello185, princípio tem um sentido de
comando nuclear de um sistema, exato fundamento dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas para lhes compor o espírito, servindo, ainda, de parâmetro para sua perfeita compreensão e inteligência, justamente por determinar a lógica e a
185 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros,
racionalidade do sistema normativo, no que lhe atribui a tônica e lhe produz sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que possibilita a intelecção coerente das diferentes partes que compõem o sistema jurídico.
Com a substituição do Estado Liberal pelo modelo de Estado Social, fortaleceu-se o entendimento de que as conquistas no âmbito dos direitos sociais não poderiam retroagir. Pois não teria sentido avançar na garantia de direitos fundamentais, compreendidos como essenciais à promoção da dignidade da pessoa humana, para após, reduzir-lhes o conteúdo ou até mesmo suprimi-los.
Significa dizer que houve um significativo desenvolvimento da ideia de que os direitos fundamentais sociais, assim como as liberdades públicas, não poderiam retroceder, pois estas sempre tendem a avançar.
Segundo a doutrina de Ingo Sarlet186, os estudos acerca do princípio da
proibição do retrocesso foram inicialmente desenvolvidos em Portugal e na Alemanha. Na Alemanha o tema desenvolveu-se em torno da discussão a respeito da eficácia dos direitos fundamentais sociais, notadamente os de cunho prestacionais. Havendo manifestações que visavam proibir a supressão de leis que regulamentassem o exercício de direitos fundamentais sociais, em uma clara associação com a discussão sobre a crise do Estado Social. Por outro lado, em Portugal, desenvolveu-se o entendimento que, uma vez alcançado determinado grau de concretização com relação aos direitos aos direitos sociais e econômicos, este patamar passaria a constituir uma garantia institucional e um direito subjetivo do cidadão. Sendo considerados, portanto, inconstitucionais quaisquer tentativas no sentido de retroceder no conteúdo desses direitos.
186 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
Quando se trata da abordagem sobre o princípio da proibição do retrocesso, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)187, é preciso considerar que ele abrange dois aspectos: a) o comando para
melhora da estrutura protetiva da pessoa humana (progressividade); e b) a vedação a medidas ilegítimas de natureza supressiva, redutora ou restritiva que alcancem posições jurídicas diretamente vinculadas aos direitos fundamentais no plano constitucional ou, ainda, no plano infraconstitucional após concretizadas, ou seja, depois de atingir determinado grau de realização.
Na visão de Barroso188 é preciso considerar que a vedação do retrocesso,
ainda que não seja uma ideia recente:
Começa a ganhar curso na doutrina constitucional brasileira, que quer dizer, são ganhos sociais e econômicos, (que) após serem realizados, jamais poderão ser ceifados ou anulados, são garantia constitucional. Embora, ainda não esteja suficientemente difundido entre nós, tem encontrado crescente acolhida no âmbito da doutrina mais afinada com a concepção do Estado democrático de Direito, consagrada na Constituição Federal.
O princípio da proibição do retrocesso social vem ao longo dos tempos sendo relacionado ao pensamento do constitucionalismo dirigente, que por sua vez estabelece ações futuras ao Estado e à sociedade, com a finalidade de promover o bem-estar social através dos direitos sociais e, com isso, reduzir as desigualdades. Por esse motivo é preciso que tanto a legislação como as decisões judiciais não abandonem os avanços que se deram ao longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de
187 Artigo 26. Desenvolvimento Progressivo. “Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providência,
tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”. O Pacto de São José da Costa Rica foi integrado ao sistema de direito positivo interno do Brasil pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.
188 BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e a efetividade das normas. 5. ed. Rio de Janeiro,
concretizar os direitos fundamentais.
Canotilho189 explica que o princípio da proibição do retrocesso social decorre
do princípio da democracia econômica e social, impondo ao legislativo e ao executivo certas limitações no exercício da discricionariedade legislativa. Principalmente no sentido dos poderes constituídos, necessariamente, promoverem uma atividade econômica e social que tenha por objetivo a evolução para uma sociedade democrática, no intuito de se alcançar a justiça social. Ou seja, o reconhecimento dessa proteção aos direitos subjetivamente adquiridos constitui uma limitação jurídica ao legislador, ao mesmo tempo em que obriga o desenvolvimento e a busca de uma política alinhada com os direitos concretos.
Nesse sentido, leciona Streck190 que a Constituição não tem apenas a
incumbência de indicar o futuro, mas de proteger os direitos já incorporados ao patrimônio jurídico do cidadão. Afirmando ser possível, ainda, através da principiologia constitucional explícita ou implícita, combater as alterações legislativas propostas por maiorias políticas eventuais que busquem promover alterações que vão na contramão da orientação programática constitucional.
O princípio da vedação do retrocesso encontra-se sujeito à relativização tendo em vista a necessidade de equilíbrio entre a segurança jurídica e a necessidade de realização de ajustes, pois não se pode esquecer que as modificações constitucionalmente legítimas vinculadas aos anseios da sociedade também visam à segurança, garantindo as condições necessárias a uma vida com dignidade.
Desse modo pode-se dizer que, qualquer medida restritiva, para ser considerada legítima, vai sempre exigir proporcionalidade e razoabilidade entre a
189 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2008. p. 338 e 339.
190 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção
restrição legal à proteção da confiança individual e o objetivo normativo consistente na tutela da coletividade, nesse sentido afirma Sarlet191.
Contudo torna-se importante destacar a visão de Barroso192 sobre o princípio
da vedação ao retrocesso social:
Por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico- constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido. Nessa ordem de ideias, uma lei posterior não pode extinguir um direito ou garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, abolindo um direito fundado na Constituição. O que se veda é o ataque à efetividade da norma, que foi alcançado a partir de sua regulamentação. Assim, por exemplo, se o legislador infraconstitucional deu concretude a uma norma programática ou tornou viável o exercício de um direito que dependia de sua intermediação, não poderá simplesmente revogar o ato legislativo, fazendo a situação voltar ao estado de omissão legislativa anterior.
Portanto, vale frisar que a realização progressiva dos direitos sociais, acaba de certa forma decorrendo do princípio da proibição do retrocesso social. Baseando-se na característica da progressividade, exsurge uma eficácia impeditiva do retrocesso, que tem por escopo impedir a redução do patamar já realizado de determinado direito. Desse modo destaca Flávia Piovesan193:
Se os direitos civis e políticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora, têm a chamada auto-aplicabilidade, os direitos sociais, econômicos e culturais, por sua vez, nos termos em que estão concebidos pelo Pacto, apresentam realização progressiva. No entanto, cabe realçar que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e políticos demandam do Estado prestações positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a visão de que os direitos sociais só demandariam prestações positivas.
É preciso considerar que a proibição de retrocesso não guarda relação apenas
191 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 466.
192 BARROSO, Luís Roberto Direito Constitucional e a efetividade das normas. 5. ed. Rio de Janeiro,
Renovar, 2001. p. 158-159.
193 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5ª ed. São Paulo: Max
com a proteção e promoção dos direitos sociais em âmbito interno, relacionando-se também com o dever de progressiva realização em âmbito internacional, contido em cláusulas vinculativas de Direito Internacional (a exemplo do Pacto Internacional de direitos sociais, econômicos e culturais, de 1966) de “ampliação de uma cidadania inclusiva”194.
Nessa esteira pode-se dizer que a proibição de retrocesso social consiste em importante conquista civilizatória, conforme destacado por Almeida195 no trecho a seguir
transcrito:
O conteúdo impeditivo deste princípio torna possível brecar planos políticos que enfraqueçam os direitos fundamentais. Funciona até mesmo como forma de mensuração para o controle de inconstitucionalidade em abstrato, favorecendo e fortalecendo o arcabouço de assistência social do Estado e as organizações envolvidas no processo. [...] em um país tão marcado pela desigualdade social como o Brasil, os impactos do processo de globalização econômica e as matizes neoliberais políticas fazem brotar no constitucionalismo contemporâneo a necessidade de elaborar formas de proteger os direitos sociais, em especial os trabalhistas, (aqui em especial acrescentaria também o direito a saúde) garantindo o mínimo necessário à dignidade da vida.
Sarlet196 ressalta, ainda, que é preciso estar atento porque a proibição de
retrocesso em matéria de direitos sociais, mesmo não tendo sido expressamente acolhida por nenhuma das constituições latino-americanas, vem sendo representada contemporaneamente como uma categoria em processo de crescente difusão e elaboração doutrinária e jurisprudencial em várias ordens jurídicas, e isso vem acontecendo em função da sua consagração no âmbito do Direito Internacional dos direitos humanos.
Referindo, ainda, o aludido autor, que a proibição do retrocesso não se restringe apenas aos direitos fundamentais sociais, mas se estende a todos os direitos
194 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no
constitucionalismo Latino-americano. Rev. TST, Brasília, v. 75, n. 3, jul.-set. 2009. p. 117.
195 ALMEIDA, Dayse Coelho de. A fundamentalidade dos direitos sociais e o princípio da proibição de
retrocesso. Inclusão Social, Brasília, v. 2, n. 1, p. 118-124, out. 2006/ mar. 2007. p. 122
196 SARLET. Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no
fundamentais197.
Dessa forma, pode-se afirmar que a proibição do retrocesso social encontra seus fundamentos no princípio do Estado Democrático e Social de Direito, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais e no princípio da segurança jurídica e seus desdobramentos, dentre outros.
Impende destacar que a Constituição brasileira estabelece, no caput do art. 7º, que podem ser garantidos outros direitos aos trabalhadores que visem à melhoria de sua condição social. Inferindo-se que o desejo do legislador constituinte, tendo em vista que tais direitos se enquadram dentre os fundamentais, era estabelecer um mínimo de direitos aos trabalhadores que devem ser garantidos, sem os quais não há respeito à dignidade humana. A partir deste entendimento, percebe-se que o princípio da proibição do retrocesso social está implícito na Constituição brasileira.
Há quem entenda de forma distinta, defendendo que se o princípio da proibição do retrocesso fosse aceito, a autonomia da função legislativa seria destruída, sendo relegada a uma mera função executiva da Constituição. Sustentando que dentre as características da função legislativa estão a liberdade constitutiva e a auto- revisibilidade198. E estas seriam praticamente eliminadas se, em matérias tão vastas como
as abrangidas pelos direitos sociais, o legislador fosse obrigado a manter integralmente o nível de realização, respeitando os direitos por ele criados.
Pode-se inferir, após a análise destes fundamentos, que havendo a concretização de determinado direito no plano infraconstitucional, qualquer ação no sentido de reduzir ou suprimir esse direito, encontraria no princípio da proibição do
197 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007, p. 445.
198 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª
retrocesso uma barreira de proteção do núcleo do direito fundamental que promove a dignidade da pessoa humana. Tem-se ainda, que negar a existência do princípio da proibição do retrocesso significaria admitir a possibilidade de a atividade legislativa poder promover quaisquer alterações no ordenamento, sem vinculação alguma com o poder constituinte originário e a defesa dos direitos fundamentais. Em consonância, inclusive, com a lição de Canotilho199, expressa no trecho a seguir:
O reconhecimento desta protecção de direitos prestacionais de propriedade, subjectivamante adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação do núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da chamada justiça social.
Com efeito, entende-se que é preciso considerar que o princípio da proibição do retrocesso social, para além da sua base normativa teórica, acaba de certa forma possuindo aplicabilidade prática, fundamentando a proteção e a defesa dos direitos fundamentais incorporados ao patrimônio jurídico dos indivíduos. Uma vez que protege os direitos fundamentais contra a atividade legislativa e a hermenêutica corrosiva do catálogo de direitos fundamentais200.
Ainda, outro aspecto relevante é o que concebe o direito como instrumento de conformação social, que através do princípio da democracia econômica e social, impõe aos poderes constituídos e aos órgãos encarregados da concretização dos preceitos constitucionais, que adotem medidas necessárias para a evolução constitucional, objetivando a realização da justiça social.
199 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2008. p. 339.
200 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O princípio da proibição do retrocesso social e sua função protetora dos
direitos fundamentais 2005. Disponível em editora.unoesc.edu.br/index.php/seminarionacional dedimensoes/article/view/906/521>. Acesso em: 16/10/2015.