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Como leciona Aníbal Bruno, objetos jurídicos são interesses e valores permanentes, inerentes ao ser humano, como a vida ou a liberdade, variando de acordo com a sociedade e com seu momento na história. São valores morais e culturais do indivíduo e da coletividade, merecedores de preservação e que se dá através de proteção jurídica. No mesmo sentido, Von Liszt, M. E. Mayer e Exner entendem o bem jurídico como valor ou interesse anterior ao Direito, que, pela imprescindibilidade ao indivíduo ou a seu grupo, recebe uma proteção cuja graduação é medida de acordo com esta relevância227.

O objeto juridicamente tutelado no crime do aborto é a vida. Irrelevante a sua denominação, vida intra-uterina ou vida em formação, uma vez que a palavra vida se auto-define.

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BRUNO, Aníbal, Direito Penal I, Parte Geral, tomo 1, p. 15-7. “O bem jurídico deve possuir um sentido

social próprio, anterior á norma penal e em si mesmo decidido, caso contrario não seria capaz de servir de parâmetro e limite do preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações” (BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, v. 1, p. 203, apud

JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho Penal, p. 351-3). “Bem jurídico é um bem vital da comunidade ou do

indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente, ... , bem jurídico é todo estado social desejável que o direito quer resguardar de lesões”(MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulação Genética e Direito Penal, p. 70, apud WELZEL, Hans, Derecho Penal Alemán).

Para Nelson Hungria, o feto deve ser considerado um “spes personae”, o que justifica o delito de aborto ser classificado como crime contra a vida. Nessa esteira está Manzini, que classifica o feto como uma pessoa em formação, uma expectativa de vida, de forma que praticar aborto deve ser entendido como um atentado contra um cidadão em germe, um ser humano na ante-sala da vida civil, uma esperança de vida228.

No auto-aborto e no aborto consensual, o bem jurídico tutelado é a vida em potencial do embrião229 e a vida do feto. Em relação ao aborto praticado sem o consentimento da gestante, além da vida do feto, outro bem protegido é a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher.

À época do advento do Código Penal de 1940, duas escolas apresentavam opiniões divergentes quanto ao bem jurídico protegido pelo tipo penal do aborto. Para a corrente francesa, liderada por Tardieu, o bem maior era a vida da gestante, desconhecendo qualquer proteção ao embrião ou ao feto. Já a escola italiana, representada por Lazzaretti, denominava o aborto como feticídio, pois vem a proteger a vida do feto, o produto da concepção230. O Código de Zanardelli, assim como o Toscano (ambos da Itália), incluiu o aborto no rol dos crimes contra a pessoa, demonstrando que o objeto jurídico protegido era a vida do feto, considerado “spes hominis”, enquanto o Código Sardo classificou como

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Comentários ao Código Penal, v. 5, p. 285 ss.

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“Há, porém, um número importante de situações cuja valoração não excede o campo da ética, por não haver

basicamente consenso quanto à qualidade do bem sobre o qual recai a conduta e, por conseqüência, se é um bem jurídico suficientemente valioso para ser objeto de proteção penal, na medida em que essa proteção se configure numa hipótese de exceção. Estamos falando, indubitavelmente, no valor dado ao embrião, sobre o qual se delineiam conceitos tão diversos como aquele que diz que é um mero conglomerado de células, sem mais significado do que qualquer tecido humano separado do corpo, ou aquele conhecido posicionamento da Igreja Católica, que o concebe com a pessoa desde o momento da concepção” (MARTÍNEZ, Stella Maris, Manipulação Genética e Direito Penal, p. 58).

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delito contra a família. Contudo, no texto final promulgado, do Código Penal Italiano, foi classificado como crime contra a integridade e a sanidade da estirpe.

Como se vê, durante todo o desenvolvimento do Direito Penal Moderno a incriminação do aborto buscou proteger a saúde e a vida da mulher, proteger a família através da proteção da proliferação dos sucessores, proteger a paternidade, manter o equilíbrio demográfico e, às vezes, preservar raças, nacionalidades ou etnias. Enfim, apesar da preocupação com todos estes bens jurídicos, dever-se-á entender como, inquestionavelmente mais valioso, o bem da vida, superando, assim, todas as demais classificações.

Por tratar-se, o objeto jurídico, de um interesse do indivíduo cujo valor varia de acordo com o grupo social e o momento histórico, o embrião e o feto sempre estiveram em desvantagem quando da decisão de qual bem deve ser juridicamente tutelado, pois como não possuem consciência e, segundo muitos doutrinadores, não detêm o direito de personalidade, não poderiam possuir interesse próprio.

Dessa forma, no que tange ao aborto eugênico, o interesse de um ser em potência ou do ser em formação, nem sequer será conhecido, prevalecendo o interesse da gestante, quer dizer, de uma pessoa já inserida em uma cultura consumista e imediatista, em uma vida livre de limitações e provações, do ponto de vista predominantemente emocional e financeiro. Neste contexto em que a mulher vive, a idéia de se despender cuidados perenes a um filho não desejado ou a um filho com prerrogativas essenciais, faz qualquer sentimento de amor por este descendentes ser suprimido pelo sentimento aflitivo e penoso de uma

vida privada de prazeres e voltada para a assistência de uma pessoa impedida de gozar destes mesmos prazeres.

O valor dado à vida do feto ou à existência do embrião, assim como o valor dado aos demais objetos jurídicos protegidos nas legislações penais, varia de acordo com a consciência coletiva, ou melhor, de acordo com a consciência das camadas sociais dominantes. Nos dias atuais, com a rápida evolução das técnicas de exames pré-natais em uma sociedade obcecada pela futilidade da superficial beleza física, da boa forma, do desperdício e da superfluidade, um feto malformado corre um grande risco de ser descartado. Parece não haver espaço para o indivíduo que depende de atenção por tempo integral e depende de permanentes cuidados médicos, geralmente dispendiosos. Em uma era em que tudo é descartável, em que o conteúdo dá lugar a aparência, um ser que necessite de muitos cuidados torna-se inviável, incompatível com o novo modo de vida dos prazeres fugazes.

A legislação penal pátria, assim como a dos demais países, sempre valorou o ser em formação de forma depreciativa. Refere-se à Europa como o berço do Direito de vanguarda, das posições jurídicas inovadoras, que muito influenciam o ordenamento jurídico brasileiro, mas em contrapartida, é na Europa onde a relatividade do bem da vida é maior. Em alguns países europeus, a legalidade da eutanásia e do aborto já é uma antiga realidade. O direito à vida não só perdeu a sua inviolabilidade como também vem sendo cada vez mais desvalorizado. Perdura, como tema das discussões em Biodireito, a gradação de valor entre o embrião, o feto e o recém-nascido, sendo que o embrião, atualmente, tem menor valor que o feto e este menor valor que a criança já nascida. Observa-se a desvalorização do embrião, pelas infinitas experiências realizadas nos países

europeus e asiáticos, e de seus descartes quando não mais são necessários, sem qualquer entrave judicial. Da mesma maneira, o direito à vida do feto está subjugado a inúmeras outras necessidades, como demonstrado na legalização do aborto na maioria dos países desenvolvidos.

Na década de 1970, Claus Roxin já tecia críticas ao desprezo pelo valor da vida do embrião, afirmando que o bem jurídico deste ser em potência deveria ser protegido com todos os seus atributos e sua vida deveria ser respeitada e promovida. Não obstante, o jurista alemão entende que o ser em formação não deve ser equiparado à pessoa nascida, sendo o valor do bem jurídico do primeiro menor que o do segundo231. Para Stella Maris Martínez, todo bem jurídico é alvo de proteção penal e, ainda que haja dúvidas em relação ao momento de se proteger o ente, “o lógico é manter ou incrementar essa proteção, mas nunca

eliminá-la”232.

Percebe-se na legislação penal brasileira que tal variação do valor da vida não é fato novo. Como analisado alhures, as antigas Cartas Penais brasileiras já apresentavam uma depreciação do valor do bem da vida do feto. Essa gradação se manteve com o advento das normas penais contemporâneas, como observado no atual Código Penal (1940), em cujo tipo penal do delito de interrupção da vida do feto praticado pela própria mãe (art. 124 – pena de detenção de 1 a 3 anos) não há punição tão severa quanto no infanticídio (art. 123 – pena de detenção de 2 a 6 anos). Note-se, ainda, que ambos os tipos penais apresentam penas brandas quando comparadas à pena de homicídio simples (art. 121 – pena de reclusão de 6 a 20 anos).

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La propuesta minoritaria del Proyecto Alternativo. Problemas Básicos del Derecho Pena, p. 73.

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Observe-se como é disposta a incoerente valoração da vida humana pelo legislador penal. Quando se compara o delito de aborto ao de infanticídio. Este crime pode ser considerado um homicídio privilegiadíssimo, não obstante seja praticado contra o próprio filho recém-nascido233, por se entender que foi praticado pela mãe em estado de inimputabilidade temporária, causada pelo puerpério. Já o auto-aborto e aborto consensual, do art. 124 do Código Penal, também podem ser considerados como um homicídio praticado pela mãe contra o próprio filho. A discrepância está no fato de que, no aborto, ao contrário do infanticídio, a mãe o pratica por sua vontade livre e consciente, e mesmo assim é punida com sanções mais brandas.

Também o valor da vida do indivíduo já nascido é relativizado pelo ordenamento jurídico, uma vez que existem dispositivos permissivos de sua eliminação, como por exemplo, as causas excludentes de ilicitude, do art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), a pena de morte234 e o direito consuetudinário de guerra.235

Em se tratando de embrião, o legislador brasileiro tentou e, de acordo com alguns juristas, sem muito sucesso, caminhar no sentido de protegê-lo através da Lei 8.974, de 5 de janeiro de 1995, cujo objetivo foi estabelecer normas para o

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O delito de homicídio tem sua pena aumenta de 1/3 quando praticado contra pessoa menor de quatorze anos (art. 121, §. 4.º, última parte, do Código Penal), sendo, ainda, agravada sua pena se praticado contra descendente (art. 61, II, e, do Código Penal).

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No Brasil, o legislador constituinte de 1988, não obstante haver colocado a vida entre os direitos fundamentais e invioláveis, previu uma exceção em caso de guerra declarada, quando a pena de morte pode ser utilizada pelo Estado para o exercício do jus puniendi (art. 5.º, XLVII, “a”).

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De acordo com a legislação pátria, a declaração de guerra é competência privativa do Presidente da República, em caso de agressão estrangeira (art. 84, XIX, da Constituição Federal).

uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados, além de criar a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio). O seu art. 13, inc. III, considera crime a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servirem como material biológico disponível, apenado com reclusão de seis a vinte anos. Nota-se uma desproporção entre a pena aplicada à manipulação de embriões e as penas aplicadas na Carta Penal para as diversas modalidades do crime de aborto. Com uma pena equivalente a do delito de homicídio, o bem da vida do embrião tornou-se mais valioso, se comparado ao do feto e até mesmo ao do recém-nascido, no caso de infanticídio.

Mas esta lei não é o único exemplo quando se trata de desproporcionalidade da valoração de objetos jurídicos. Até mesmo o patrimônio é mais valorizado que a vida do feto, como nos casos de furto qualificado (art. 155, §.º 4.º), roubo (art. 157), extorsão (art. 158), extorsão mediante seqüestro (art. 159), apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) ou estelionato (art. 171). Outros exemplos estão na Lei de Crimes Ambientais (9.605 de 12 de fevereiro de 1998). O legislador entendeu ser mais valioso que a vida do feto a vida dos peixes, ao prever para o delito de pesca predatória, pena de um a cinco anos de reclusão (arts. 35 e 36).

Esta análise das desproporções das valorações de objetos jurídicos não é uma crítica à supervaloração do patrimônio ou do meio ambiente, mas à gritante depreciação ao bem da vida humana em formação. Quando a Constituição Federal versa sobre o direito inviolável à vida (art. 5.º caput), não faz nenhuma distinção entre quais as fases da vida devem ser protegidas. O legislador constituinte foi enfático e abrangente ao determinar que todos são iguais perante

a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (grifo nosso).

Se o feto, mesmo em perfeito estado de saúde, já não goza de proteção rigorosa concedida pelo Estado ao indivíduo nascido, menos ainda o feto portador de anomalias. Este ser infeliz tem ferido, além de seu minúsculo corpo em formação, o seu direito à vida e seu direito à igualdade, quando da opção pelo aborto eugênico.

Se o bem da vida fosse realmente inviolável, inalienável, indisponível, como reza a referida norma constitucional, não haveria distorções no valor da vida humana, independentemente da sua fase de desenvolvimento.