Comparaison aux essais d’éclatement

Sumário: 3.1 A diferenciação entre ilícito e dano; 3.2 As modalidades de tutela inibitória e sua natureza preventiva; 3.3 O fundamento legal da tutela inibitória; 3.4 A conjunção: probabilidade do ilícito, princípio da prevenção e da precaução; 3.5 A dependência da tutela inibitória em relação à antecipação da tutela.

3.1 A diferenciação entre ilícito e dano.

Consumada a degradação ambiental, a reparação torna-se incerta ante o difícil ou impossível restabelecimento do estado anterior do meio atingido, e quando viável, apresenta-se, em regra, excessivamente onerosa.189

Referido anteriormente, o direito ambiental possui como princípio de maior difusão sobre o tema, o princípio da prevenção que visa antecipar-se ao dano, com uma ação anterior ao próprio risco. E o princípio da precaução seria utilizado diante do caso concreto, onde a ausência de absoluta certeza científica não poderá ser invocada diante da ameaça de danos sérios ou irreversíveis, sendo um princípio específico em relação àquele.

Desenvolve-se atualmente, uma política preventiva contra o ilícito, que, por muito tempo, possuía em seu conceito o elemento dano. Esta preocupação decorre ante a vasta violação de direitos que, apesar de possuir imperativos constitucionais, por vezes, estagna-se no plano abstrato, submetendo os cidadãos a situações arbitrárias.

189

Álvaro Luiz Valery Mirra. Direito ambiental: o princípio da precaução e sua aplicação judicial. Revista de

Quando o assunto é meio ambiente, prevenção é a palavra chave, pois "(...) natureza depredada e morta não serve ao homem (...)".190 Diante da necessidade de prevenção, a tutela inibitória vem como instituto fundamental para pôr em prática todos os princípios e regras relacionados ao meio ambiente, que será exercido de modo preventivo. A tutela inibitória visa conservar a intangibilidade do direito, evitando a ocorrência do dano e seu conseqüente ressarcimento.191 Ela atuará diante da existência de lesão ou ameaça a direito, promovendo a proteção preventiva deste contra dano futuro.

Normalmente, quando se refere à classificação de um instituto, pensa-se logo numa classificação em torno da ação. Contudo, a tutela inibitória, assim como outras tutelas especificadas nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, '(...) passa a ser compreendido em termos de "tutela", ou melhor, a partir dos resultados que a tutela jurisdicional proporciona aos consumidores do serviço jurisdicional.'192

A tutela inibitória coletiva é assim chamada, aqui neste trabalho, por se referir ao plano coletivo em sentido amplo, contudo, apenas serão evidenciados os interesses ou direitos difusos e coletivos em sentido estrito. Diante disto pode-se dizer que tal tutela exercitar-se-á mediante ação civil pública só que com a finalidade de prevenir o ilícito e não o dano.

Ocorrido o dano ambiental, adentra-se na seara da responsabilidade objetiva, conseqüentemente na responsabilidade civil, o que envolve dificuldades, tanto na aferição de um valor ao dano, quanto na discriminação específica das ações de cada um dos poluidores.193 É invalorável a extinção de uma espécie ou mesmo seqüelas irreversíveis deixadas em indivíduos infectados pela ingestão da água de um rio poluído, por exemplo. Verifica-se que o grande negócio é não deixar ocorrer o dano, devendo se agir, sempre, preventivamente.

Da exposição, retiram-se dois momentos: uma situação anterior à

consumação do dano, que se consubstancia pela ocorrência do ato ilícito, e um segundo

190

Edis Milaré. A importância dos estudos de impacto ambiental. Justitia: Revista do Ministério Público de

São Paulo. São Paulo: Publicação da Procuradoria Geral de Justiça em convênio com a Associação Paulista

do Ministério Público, Ano 52, v.151, jul./ set. 1990, p.17.

191

A tutela ressarcitória volta-se contra o dano, contudo, observa-se que o dano ambiental não visa primariamente o ressarcimento pelo equivalente, mas sim na forma específica quando possível. Ver: Luiz Guilherme Marinoni. Tutela específica: (art. 461, CPC e 84, CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 154.

192

Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 29.

193

Andreas Joachim Krell. Concretização do dano ambiental. Estudos Jurídicos. São Leopoldo: [s.n.], v. 31, nº 82, mai./ ago. 1998, p. 6.

momento, referente ao próprio dano. Chega-se à grande conquista do direito italiano, o estabelecimento da diferença entre ato ilícito e fato danoso.194

Há uma confusão doutrinária quando da diferenciação do dano e do ilícito. O ilícito para existir no mundo jurídico, dispensa à exigência de um dano e este é uma decorrência natural daquele. A tutela inibitória tem essência preventiva do ilícito, devendo ser uma ação anterior à prática do ilícito. Não se deve repetir conceitos antigos em que ilícito e dano andavam paralelamente, sendo aquele reparado civilmente.195 Assim, não se pode definir o ilícito com base no dano.

Quando a ofensa a direitos é analisada sob o prisma difuso e coletivo, visualiza-se com clareza a necessidade de uma tutela preventiva que não constranja indivíduos a se deparar com o ilícito. Em um Estado Democrático de Direito, expresso na Constituição Federal de 1988, é inaceitável que o cidadão que sofra ameaça ao seu direito, não possa agir preventivamente, devendo se subjugar à violação efetiva do direito, para depois requerer providências aos órgãos competentes.

Individualmente, barreiras existem na consecução de tutelas preventivas, principalmente diante do Poder Judiciário vigente, que ainda se prende aos institutos processuais clássicos, sem realizar a conjugação com as necessidades sociais presentes. A aplicação das tutelas preventivas vêm ganhando contornos mais definidos atualmente e suas concessões adstritas à observância de requisitos.

A prevenção genuína evoluiu gradativamente, encontrando, ainda hoje, resistência, devido aos conceitos jurídicos clássicos difundidos por longos anos. Observa- se a inserção do dano no conceito de ato ilícito, a exemplo, optou-se pela conceituação clássica do jurista Gomes:196

Ato ilícito é assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta ou imediatamente, um preceito jurídico do Direito Privado, causando dano a outrem.

(...)

194

Marinoni faz análise sobre a evolução dos conceitos de ilícito e de fato danoso dentro do direito italiano, referindo-se a vários autores. Ver: Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 30.

195

Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p. 27.

196

Orlando Gomes. Introdução ao direito civil. 12 ed. atual. e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1996, pp. 488 e 499, respectivamente.

Em conseqüência, o dano torna-se elemento importantíssimo à compreensão da doutrina do ato ilícito, a tal ponto de alguns o integram no seu conceito. Sem dano, não há ato ilícito.

Pensou-se que a ocorrência do ato ilícito dependia do dano, ou melhor, na realização dele o dano estaria indissociável. Sabe-se hoje que são conceitos não integrados, porém caminham paralelamente. A doutrina moderna divulgada por Marinoni é precisamente técnica e de grande contribuição para a atualização dos institutos processuais brasileiros, fazendo-se necessária a transcrição do seu pensamento sobre o ilícito:

Na realidade, se o dano não é elemento constitutivo do ilícito, podendo este último existir independentemente do primeiro, não há razão para não se admitir uma tutela que leve em consideração apenas o ilícito, deixando de lado o dano. Da mesma forma que se pode pedir a cessação de um ilícito sem se aludir a dano, é possível se requerer que um ilícito não seja praticado sem a demonstração de um dano futuro.197

Ocorre que o ilícito pode ser iniciado, mas não vincula sua ocorrência à presença do dano. Este, no entanto, só existirá se advir um ato ilícito. A existência independente do ato ilícito em relação ao dano necessita de proteção jurídica adequada e eficaz, dispensando a comprovação de qualquer dano.

O dano é conseqüência eventual, não necessária da ocorrência do ilícito. A tutela inibitória tem por intuito incidir preventivamente sobre o ilícito e não sobre o dano, que pode sobrevir ou não. Este não é requisito de constituição do ilícito, é, em verdade, elemento integrante da obrigação de ressarcir. Já que o ilícito independe do dano, a tutela inibitória agirá contra o perigo da prática, da continuação ou da repetição do ilícito, ou seja, anterior ao dano.198

Para impedir a ocorrência do ilícito, sua continuação ou repetição prescinde-se da demonstração do dano, pois é elemento eventual.199 Pode ocorrer do dano coincidir cronologicamente com o ato ilícito, levando à simultaneidade temporal da probabilidade do ilícito e do dano.

197

Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 37.

198

Aldo Frignani. L'injunction nella common law e l'inibitoria nel diritto italiano. Milano: Giuffrè, 1974, p.413 apud Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 36.

199

Isto evidencia que o fato gerador e o efeito danoso podem ter caráter instantâneo ou permanecerem no tempo. Atenta-se que ambos se diferem, podendo ocorrer "(...) fatos instantâneos, geradores de um dano prolongado; fatos instantâneos, que provocam um dano instantâneo; e fatos prolongados no tempo, que geram um dano prolongado, ou fatos prolongados, que somente provocam um dano de caráter instantâneo."200

O que se quer cristalizar, é a essência preventiva da tutela inibitória, não se exigindo a demonstração do dano para sua configuração, embora possa ser alegado para demonstrar a exigência da medida. Deve-se entender o dano, como conseqüência eventual de um ato ilícito. A doutrina reconhece que o conceito de ato ilícito é prolixo e controvertido, principalmente quando sustentado por definições clássicas.201

Quando se está diante da responsabilidade objetiva, não há que se cogitar a licitude do ato seja "(...) do transportador, do Estado, do fornecedor (...)", pois haverá sempre "(...) violação de um dever jurídico preexistente, o que configura a ilicitude (...)".202 Mesmo que a atividade potencialmente degradadora esteja funcionando dentro dos limites legais, no momento em que haja ameaça ao direito, ocorrerá o "(...) descumprimento de uma obrigação originária",203 que é o dever de preservar o meio ambiente, configurando o ilícito.

Aparentemente, esta posição poderia causar uma insegurança ao particular que desempenhasse atividades licenciadas, autorizadas ou permitidas pela Administração Pública. Todavia, sabe-se que os riscos existem, o dever de atenção deve ser redobrado, exigindo uma atuação vigilante para que o dano não ocorra, nem mesmo o ilícito. Por isso, prevenir é o ponto.

200

Luis Moisset de Espanés. Cesacion del daño. ANALES de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de Córdoba. Córdoba, t. 37, pp. 175-176,1998. Explica o autor: "Como ven, podemos tener hechos

<<instantáneos>>, geradores de un daño <<prolongado>>; hechos <<instantáneos>>, que provocan un daño <<instantáneo>>; y hechos prolongados en el tiempo, que generam un danõ <<prolongado>>, o hechos <<prolongados>>, que solamente provocan un daño de carácter <<instantáneo>>. "

201

Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.25.

202

Sergio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 26.

203

Sergio Cavalieri Filho. Op. cit., p. 26. O autor explica que a reparação por ato lícito é caso excepcional e determinado por lei, onde inexistiria a violação de dever jurídico, cabendo indenização por ocorrência de ato lícito, para isto cita o Código Civil, art. 160, inciso II, combinado com os arts. 1.519 e 1.520, 560, 561, 564, 567 e 706.

Desta forma, o fundamento da responsabilidade civil por atividades lícitas está no risco e não na culpa,204 o que não o exime do dever de indenizar. Krell defende que " (...) recusamos a afirmação apodíctica de alguns defensores da teoria do

risco integral de que a obrigação da indenização de qualquer dano ambiental não possa ser

condicionada à licitude do ato lesivo. Pelo contrário, defendemos que a legalidade do ato pode, em determinados casos, até excluir o próprio conceito de dano (...)."205

Se se entender que o dano pode se originar de ato legal ou de ilícito, podendo em casos determinados ter seu conceito excluído, ter-se-ia que admitir a tutela inibitória contra o ato ilícito e o ato lícito. Como se preveniria algo que é legal ? Como a tutela inibitória, que possui natureza preventiva, iria prevenir o ato lícito que gera dano?

Ao se concordar que o ato lícito pode ser alvo de tutela inibitória, admitir-se-á que o ato lícito pode constituir ameaça a direito, sendo suscetível de tutela preventiva, o que acarretaria a dificuldade de se provar ser um ato lícito ameaça a direito. Contrariamente, se o ato lícito não puder ser tutelado preventivamente, a ocorrência do dano seria a prova concreta de que aquele ato era ameaça a direito; contudo, não pode ser inibido porque atendia padrões legais.

Por isto, que há necessidade da tutela inibitória contra o ilícito, devendo este ser entendido como descumprimento, violação de uma obrigação originária, e o dano como conseqüência deste, cronologicamente, coincidente ou não com o ilícito.

3.2 As modalidades de tutela inibitória e sua natureza preventiva.

Poder-se-ia dizer que a tutela inibitória é um novo instituto no Brasil, pois averiguam-se precedentes no trato deste assunto, só que sob outras denominações.206

204

Helenita Barreira Custódio. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. São Paulo: USP, 1983, p.114. Tese (Concurso de livre docência)— Departamento de Direito Civil— Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo apud José Rubens Morato Leite. Dano ambiental : do individual ao coletivo

extrapatrimonial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 133. Vale ainda esclarecer que, o dano e

a culpa como não são elementos integrantes da demanda preventiva, não precisam ser demonstrados, estando em situação exterior à atividade probatória da tutela inibitória. Ver : Luiz Guilherme Marinoni. Tutela

inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 41.

205

Andreas Joachim Krell. Concretização do dano ambiental. Estudos Jurídicos. São Leopoldo: [s.n.], v.31, nº 82, , mai./ ago. 1998, p.11. Os grifos são do original.

206

Ricardo Rodrigues Gama. O passado da tutela inibitória no Brasil. Revista Jurídica. Porto Alegre: [s.n.], Ano 48, nº 271, mai. 2000, p.05. O autor mostra o passado da tutela inibitória, ante à afirmativa do autor Luiz Guilherme Marinoni de que "não há no direito brasileiro qualquer incursão teórica voltada a estabelecer a tutela jurisdicional atípica", demonstrando uma apanhado de autores que já trataram do assunto e dos

Realmente existem institutos anteriores que possuem o caráter inibitório, contudo, o ordenamento jurídico brasileiro carece de uma tutela inibitória contra ilícito que leve em consideração a nova realidade de direitos.

Tem-se um direito processual civil clássico, que possui essência individualista, não fugindo as abordagens anteriores à regra. O que significa dizer que os institutos existentes, como a ação de nunciação de obra nova e o mandado de segurança preventivo,207 não atendem os anseios protetivos dos direitos difusos e coletivos.

É sugerida a atualização da ação de abstenção,208 a qual mostra-se não pertinente, pois se esta fosse aprimorada ao ponto que se quer, chegar-se-ia à ação inibitória atípica. Há pontos comuns, contudo, a ação inibitória é muito mais ampla, atendendo a qualquer direito sujeito a ameaça. Não se nega o precedente, mas retirar o caráter inovador e o aprimoramento trazido pelo direito italiano209 ao instituto, é inegável, não sendo plausível a justificativa de Gama de que "(...) em vez de avistar um novel instituto desconhecido, o melhor é utilizar mecanismos já vivenciados pelo ordenamento nacional."210

A ação de abstenção se aplica aos direitos patromoniais e personalissímos; se se incluísse, para atualizar o instituto, direitos não-patrimoniais, se teria uma mudança substancial, o que desnaturaliza o original, não ocorrendo uma atualização, mas uma mudança. Diante disto, a discussão torna-se um jogo retórico vazio, pois a atualização de um instituto, gera seu melhor aproveitamento e manejamento, o que ocasionaria uma tutela efetiva dos direitos patrimoniais e personalíssimos.

institutos que tinham uma denominação diversa, porém com o perfil da tutela inibitória. Ver: Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 25.

207

Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p.46. O autor cita como exemplo de tutela inibitória pura no direito brasileiro o interdito proibitório e o mandado de segurança coletivo. A questão polêmica circunscreve-se quanto a existência de uma tutela inibitória atípica.

208

Ricardo Rodrigues Gama. O passado da tutela inibitória no Brasil. Revista Jurídica. Porto Alegre: [s.n.], Ano 48, nº 271, mai. 2000., pp. 11-13. O autor entende ser a atualização da ação de abstenção uma solução, pois , herdada do direito português, ela equivaleria a ação inibitória atípica, e seria "(...) a única forma de evitar a prática do ilícito e assegurar a originalidade do nosso ordenamento jurídico (...).". Para isso, cita seis pontos de congruência entres ambas ações: "(...) a) a aplicação aos direitos patrimoniais e personalíssimos ; b) a ausência de culpa ; c) contra ato ilícito ; d) para admitir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito (voltada para o presente e o futuro) ; e) natureza mandamental ; f) a equivalência dos exemplos.". Os itens a, b, d e f são referência a Pontes de Miranda, Tratado da Ações, t. 1, pp. 163, 168-169. Ver: Pontes de Miranda. Tratado das ações. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, t.1, 1972, pp. 147-157.

209

A obra tutela inibitória traz a melhor doutrina italiana, analisando-a as várias nuanças dessa tutela no Brasil e Itália. Ver: Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., 2000.

210

Conseqüentemente a não inclusão de direitos não patrimoniais, direitos difusos e coletivos, permaneceriam desprotegidos contra o ato ilícito. A introdução destes, como sujeitos à proteção, via ação de abstenção, geraria uma mudança da essência exclusivamente privatística para uma essência híbrida, com características coletivas. Então, o instituto com essa atualização seria uma tutela inibitória, o que torna essa explicação um ciclo. Infere-se que a contribuição trazida pela direito italiano é imprescindível para a formação desse instituto, que é inovador, por tutelar qualquer direito sujeito a ameaça.

A Carta Magna revela a intenção latente do constituinte em proteger inclusive, a ameaça a direito. Em seu art. 5º, inc. XXXV declara que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito." Com este preceito constitucional expresso, inviabiliza-se a existência de inapreciação de fatos que possam vulnerar ou infringir direitos dos cidadãos.

É patente o objetivo em se proteger, mediante apreciação do Poder Judiciário, qualquer fato que viole ou ameace lesionar direitos. Para tanto, compete ao legislador ordinário211 determinar os instrumentos legais, que permitirão tal proteção, e à doutrina delinear os institutos.

Constitucionalmente assegurado o direito do indivíduo de proteger direito sujeito à ameaça de lesão, resta ao legislador pátrio especificar os meios hábeis a garantir o acesso ao Poder Judiciário; inclusive, o Código Civil em seu art. 75, assegura a todo direito uma ação correspondente. A tutela inibitória enquadra-se como uma tutela que visa prevenir o ilícito, ou seja, posiciona-se para o futuro, na efetiva prevenção do mesmo, conservando a integridade do direito vulnerado pela ameaça.

Quando se tem em vista o meio ambiente, que é um direito difuso e coletivo, nota-se que este direito, quando violado, expressa um ilícito que, por muitas vezes não pode ser reparado devido às possíveis seqüelas que poderão advir. A tutela inibitória visa, assim:

(...) impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar

211

Cf. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.42. Para ele a previsão constitucional inserida no art. 5º, inc. XXXV bastaria, sendo despiciendo previsão infraconstitucional da tutela inibitória.

o ilícito ou impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado.212

Ao vislumbrar o impedimento de uma prática que ameace direito, obtém- se um estado de prevenção máxima. Contudo, mesmo a tutela inibitória que vise cessar a continuação ou a repetição do ilícito, não se retirará de sua essência o caráter preventivo do instituto, lembrando-se que o dano pode decorrer ou não .

São conceitos confundidos, porém distintos, pois o ilícito independe do dano, podendo este ocorrer ou não. O dano é requisito para o ressarcimento.213 A tutela inibitória puramente preventiva, objetiva impedir que o ilícito se efetive mesmo sem culpa.214

A dificuldade está no reconhecimento concreto da tutela inibitória atípica, uma vez que não há exames profundos no direito brasileiro, o qual conhece apenas hipóteses típicas de tutela inibitória. Deve-se edificar os elementos desta tutela no direito nacional,215 por isto se realiza aqui, o estudo correlacionado entre meio ambiente e

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