Sur la méconnaissance de l’article 34 de la Constitution et du principe d’intelligibilité et de clarté de la loi

Comme indiqué ci-dessus, le législateur est seul compétent pour porter atteinte à des situations légalement acquises ainsi qu’aux situations contractuelles établies, d’une part, et à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, d’autre part, dès lors qu’une telle atteinte est justifiée par un motif d’intérêt général suffisant et proportionnée à cet objectif.

Et en vertu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le législateur est tenu d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34.

Dans l'exercice de cette compétence, celui-ci doit respecter le principe de clarté de la loi, qui découle également de l'article 34 de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la DDHC.

Le respect de ces principes impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans transférer au pouvoir règlementaire, à des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi.

C'est ainsi qu’ont été déclarées contraires à la Constitution les dispositions insérées dans l'article 57 du code général des impôts (ci-après « CGI ») pour lutter contre la fraude et l'évasion fiscales sur les prix de transfert¹¹. Le Conseil a relevé l'imprécision des termes employés, en particulier des notions de « transfert de fonctions » et de « risques ». Il a également relevé que les dispositions en cause prévoyaient la réintégration « des bénéficies qui auraient dû être réalisés » sans désigner la période correspondant à ces bénéfices (Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013, Loi de finances pour 2014, considérant 130).

Dans une même logique, le choix du renvoi général au pouvoir règlementaire pour l’application de dispositions législatives insuffisamment précises est censuré par le Conseil constitutionnel pour incompétence négative.

Le Conseil Constitutionnel a ainsi censuré un article de loi prévoyant : «que l'attribution (…) d'un nom de domaine est assurée « dans l'intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques

11 Plus spécifiquement, l'article 106 qui était en cause avait pour objet d'insérer dans l'article 57 du CGI notamment un deuxième alinéa qui disposait que :

« Lorsqu'une entreprise transfère une ou plusieurs fonctions ou un ou plusieurs risques à une entreprise liée, au sens du 12 de l'article 39, cesse de les exercer ou de les assumer en tout ou partie, et que son résultat d'exploitation constaté au cours de l'un des deux exercices suivant le transfert est inférieur d'au moins 20 % à la moyenne de ceux des trois exercices précédant le transfert, elle doit établir qu'elle a bénéficié d'une contrepartie équivalente à celle qui aurait été convenue entre des entreprises n'ayant pas un tel lien de dépendance. A cet effet, elle fournit à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les éléments utiles à la détermination des résultats réalisés avant et après le transfert par les entreprises qui y sont parties, y compris celles bénéficiaires du transfert. A défaut, les bénéfices qui auraient dû être réalisés sont incorporés à ses résultats. L'obligation de justification mentionnée au premier alinéa du présent article n'est applicable ni à la cession d'un actif isolé, ni à la concession du droit d'utilisation de celui-ci lorsque cette cession ou cette concession est indépendante de tout autre transfert de fonction ou de risque ».

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et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle » ; et renvoyant « à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser ses conditions d'application ». Selon le Conseil Constitutionnel, le législateur a ainsi « entièrement délégué [au pouvoir règlementaire] le pouvoir d'encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés » (CC, n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010).

Le Conseil Constitutionnel a également jugé que : « si les dispositions contestées pouvaient imposer que la majorité du capital d'un éco-organisme constitué sous forme de société soit détenue par des producteurs, importateurs et distributeurs représentatifs des adhérents à cet éco-organisme pour les produits concernés, elles ne pouvaient imposer une telle obligation nouvelle aux sociétés et à leurs associés et actionnaires sans que soient prévues des garanties de nature à assurer la protection du droit de propriété et de la garantie des droits, qui ne sauraient relever du décret en Conseil d'Etat prévu par le paragraphe X de l'article L. 541-10 du code de l'environnement dans lequel les dispositions contestées s'insèrent ». (CC, n° 2015-718 DC du 13 août 2015)

De la même manière, est inconstitutionnel le choix d’un renvoi désignant précisément les domaines d’intervention de la mesure réglementaire, si ces domaines figurent au nombre de ceux relevant de la compétence du législateur (CC, n° 80-115 DC du 1er juillet 1980). A cet égard, la loi ne peut renvoyer à un décret ou à toute autre mesure réglementaire le soin de fixer sa date d’entrée en vigueur (CC, n°

86-223 DC du 29 décembre 1986).

A l’inverse, les renvois au pouvoir règlementaire sont jugés constitutionnels lorsqu’ils sont précisément encadrés et plafonnés. Ainsi, dans sa décision précitée relative à la réduction du loyer de solidarité versé aux bailleurs sociaux, le Conseil Constitutionnel a relevé, pour écarter le grief tiré de la méconnaissance de l’article 34 que : « le 2 ° du paragraphe I vise à tirer les conséquences, sur le montant de l'aide personnalisée au logement, de la réduction de loyer de solidarité dont bénéficient les locataires de logements sociaux. Le législateur a prévu que ce montant serait diminué d'une fraction, déterminée par décret, comprise entre 90 % et 98 % de la réduction de loyer de solidarité. » (2017-758 DC, 28 décembre 2017, paragr. 121 à 124, JORF n°0305 du 31 décembre 2017, texte n° 11).

Or, en l’espèce, le Conseil Constitutionnel ne pourra que constater que l’ensemble de ces règles ont été méconnues.

(i) Le premier alinéa de la Disposition contestée prévoit que la date à compter de laquelle le niveau des tarifs devra être réduit ainsi que le niveau de réduction des tarifs sont « fixés par arrêté des ministres chargés de l’énergie et du budget » sous la seule réserve que la rémunération totale des capitaux immobilisés n’excède pas une « rémunération raisonnable ». Pour le reste, la Disposition contestée se borne à indiquer qu’ « Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la Commission de régulation de l’énergie, précise les modalités d’application du présent article. »

Ainsi, la Disposition n’encadre en aucune manière la période de réduction des tarifs.

Bien plus, en renvoyant au pouvoir règlementaire le soin de fixer la date à compter de laquelle s’appliquera la réduction des tarifs, la Disposition aboutit, dans les faits, à renvoyer au pouvoir règlementaire le soin de déterminer l’entrée en vigueur effective du dispositif.

Au regard, de la jurisprudence constitutionnelle citée ci-dessus, un tel renvoi est inconstitutionnel.

En outre, la notion de rémunération « raisonnable » des capitaux n’est absolument pas définie ni encadrée.

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Une telle absence de précision est d’autant plus problématique que la rémunération « raisonnable » constitue le critère déterminant qui devra être pris en compte pour porter atteinte aux tarifs en cours et aux contrats d’achats (et donc à la situation légalement acquise ou, à tout le moins à l’espérance légitime de pouvoir continuer à en bénéficier) et que c’est également sur cet objectif de faire échec à une rémunération jugée « déraisonnable » que repose le motif d’intérêt général invoqué par le législateur pour justifier le dispositif.

Par ailleurs, la Disposition se borne à indiquer que, pour déterminer la réduction des tarifs, l’arrêté devra tenir compte de « l’arrêté tarifaire au titre duquel le contrat est conclu, des caractéristiques techniques de l’installation, de sa localisation, de sa date de mise en service et de ses conditions de fonctionnement » sans qu’aucune indication ne soit donnée quant aux modalités selon lesquelles ces critères devront être appréhendés par le pouvoir règlementaire.

Autrement dit, selon l’appréciation donnée à la notion de bénéfice raisonnable, et la date retenue pour l’application de la baisse des tarifs, le pouvoir règlementaire pourra porter une atteinte considérable aux situations acquises ; ou au contraire vider entièrement de sa substance le dispositif prévu par la Disposition contestée. Ainsi, la portée de la Disposition et son effet sur les contrats en cours seront entièrement déterminés par les mesures adoptées par le pouvoir règlementaire.

Il est donc clair que le législateur n’a pas épuisé sa compétence ce qui constitue, par principe, une violation de l’article 34 de la Constitution.

Au cas d’espèce, cette violation est d’autant plus caractérisée que le dispositif porte atteinte aux situations légalement acquises et aux contrats en cours ce qui justifiait d’autant plus de l’encadrer de garanties suffisantes et en premier lieu d’une définition claire et précise des conditions dans lesquelles ces réductions de tarif pourraient être arrêtées.

Pour ces raisons, la Disposition contestée devra être déclarée contraire à la Constitution.

(ii) La rédaction du deuxième alinéa de la Disposition contestée n’est pas plus satisfaisante.

Il est tout d’abord impossible de déterminer ce que recouvre précisément la notion de « viabilité économique du producteur » justifiant, lorsqu’elle est compromise, le bénéfice de la clause de sauvegarde prévue au deuxième alinéa de la disposition.

En particulier, cette viabilité doit-elle s’apprécier au regard de la rentabilité des installations concernées (TRI projet) ou au regard de la rentabilité pour les actionnaires (TRI actionnaires évoquée ci-dessus, pages 11 et 12) ? Selon la solution retenue par le pouvoir règlementaire, les bénéficiaires de la clause de sauvegarde seront radicalement différents, puisque comme développé ci-dessus (pages 11 et 12) le TRI projet et le TRI actionnaires ne sont pas déterminés par les mêmes facteurs (structure de financement pour le TRI actionnaires ; tarifs d’achat et coûts d’exploitation pour le TRI projet).

Il est en outre impossible de déterminer quelles sont les « mesures de soutien » et les « mesures de redressement » devant être mises en œuvre par les producteurs et les actionnaires pour bénéficier de l’exemption prévue au deuxième alinéa de la Disposition et ce, alors même que cette définition est particulièrement importante puisque la Disposition prévoit par ailleurs que « ne peuvent se prévaloir du [deuxième] alinéa les producteurs ayant procédé à des évolutions dans la structure de leur capital ou

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dans leurs modalités de financement après le 7 novembre 2020, à l’exception des mesures de redressement et de soutien susmentionnées ».

(iii) Enfin la combinaison du deuxième et du premier alinéa de la Disposition contestée rend le dispositif dans son ensemble inintelligible.

En effet, si l’arrêté modifiant les tarifs doit permettre une « rémunération raisonnable des capitaux, compte tenu des risques inhérents à son exploitation. » comme cela est prévu au premier alinéa de la Disposition contestée, on comprend mal dans quelles circonstances l’application de cet arrêté pourrait aboutir à « compromettre la viabilité économique du producteur », situation justifiant de déroger à la réduction des tarifs (deuxième alinéa).

Dans ces conditions, les conditions d’exemption du dispositif prévu par la Disposition ne sont pas intelligibles car contradictoires.

Pour toutes ces raisons, la Disposition contestée devra donc, dans son ensemble être déclarée contraire à la Constitution.