Mètodes competitius

Além de meios manifestamente ilegais para se apropriar de informações secretas, tais como espionagem industrial, a mobilidade dos funcionários parece ser a principal causa de transbordamentos de tecnologia entre as empresas (OTTOZ; CUGNO, 2011). Para o propósito de limitar essas perdas nocivas, é usual às empresas inserir nos contratos de trabalho cláusulas pós-emprego, conhecidos como “acordos de não concorrência” (post-employment covenant not to

compete ou non-compete agreement). Na ausência de contratos de trabalho, as empresas ainda podem recorrer a uma ação judicial, com fundamento na “doutrina da divulgação inevitável” (inevitable disclosure doctrine) ou argumentos similares (KAHNKE; BUNDY; LIEBMAN, 2008). O âmbito da proteção de segredo empresarial depende em grande medida do grau de aceitação pelas jurisdições dessas ferramentas de proteção.

Os pactos pós-emprego consistem de obrigações assumidas pelos empregados de não trabalharem para um concorrente por um determinado período após o término do vínculo empregatício. Acordos de não concorrência são juridicamente válidos em quase todas as jurisdições dos EUA e da União Europeia, com a notável exceção da Califórnia, onde eles estão proibidos (OTTOZ; CUGNO, 2011). As diferenças de condições para que se façam valer tais acordos referem-se principalmente a restrições geográficas e temporais, compensações financeiras e cargos a serem ocupados na concorrência. Quanto à compensação financeira ao empregado, deve ser expressamente prevista nos contratos de trabalho ou acordos coletivos em quase todos os países da EU. Outras jurisdições – nomeadamente a esmagadora maioria dos estados os EUA, Noruega, Suíça, Islândia e, dentro da UE, Grã- Bretanha – não exigem obrigação específica de indenizar nos contratos de trabalho para serem considerados válidos o acordo de não concorrência (OTTOZ; CUGNO, 2011).

No Brasil, não há regra específica, mas tal cláusula é geralmente considerada válida pelos tribunais, dependendo da presença de quatro condições: (a) compensação financeira (indenização compensatória), (b) estipulação no momento da contratação do emprego ou função, e (c) delimitação objetiva da abstenção de trabalho (geográfica, funcional e temporal) (d) equilíbrio econômico – razoabilidade – das condições anteriores.20

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Os precedentes são poucos, razão pela qual é difícil apurar a coerência da jurisprudência. O único julgado pelo Supremo Tribunal Federal foi o RE n. 67.653, que condicionou a validade do acordo à limitação das restrições impostas pela cláusula (STF, 1970). Mais recentemente, no RO n. 02243200038102009, o Tribunal do Trabalho da 2.ª Região julgou válida a cláusula de não concorrência em contrato de trabalho que proíbe empregado de prestar serviço a concorrente do empregador, desde que estabelecida por tempo razoável e mediante pagamento de indenização. No caso, o prazo estabelecido foi de um ano e a indenização, da ordem de cem mil reais (TRT2, 2004). No mesmo sentido, o RO n. 02870094455 (TRT2, 1988). Esse julgamento superou a jurisprudência anterior, do mesmo tribunal, que julgou

A invalidação da cláusula quando as restrições da cláusula são consideradas excessivas, dá-se com fundamento na liberdade e primado do trabalho. A compensação financeira é reputada necessária em razão de a não concorrência regular situação que não é coberta pela relação de emprego e não é esperado que alguém abra mão de um direito sem compensação. A cláusula constitui providência supérflua, pois o segredo já está juridicamente garantido pela obrigação de não revelar (vide item 3.3.1). Como o não concorrer serve a interesse exclusivo do empregador, suportar o empregado a medida seria análogo ao ato gracioso.

A doutrina da divulgação inevitável é um instituto não contratual que visa impedir, por meio de uma ordem judicial, que um segredo empresarial seja divulgado após o encerramento do vínculo empregatício. O fundamento jurídico é non laedere. Nos EUA, é estatuído no UTSA §2 “a”: “A apropriação indébita [do segredo empresarial] ou sua ameaça será inibida por ordem do juiz” (NATIONAL..., 1985). No Brasil, não há norma específica, mas o fundamento está contido no poder cautelar geral do juiz (CPC 798). A doutrina propõe em diversas situações haveria uma inevitável divulgação ou uso de segredos empresariais se fosse permitido que empregado com conhecimento dos segredos ocupasse posição em seus competidores. Originalmente, a doutrina foi aplicada apenas aos funcionários em áreas técnicas, mas os tribunais têm se expandido para incluir os funcionários na posse de uma variedade de segredos comerciais, incluindo, fabricação, produção e comercialização de informações financeiras; falta, contudo, uma aplicação consistente pelos tribunais que permita fixar definitivamente o instituto (GODFREY, 2004).

O aresto que geralmente é citado como o que estabelece os fundamentos da doutrina da divulgação inevitável é o caso Pepsico, Inc. v. Redmond,21 sendo os requisitos para a medida liminar a existência de um segredo empresarial, a similaridade de funções nas empresas, a certeza de que futuras decisões empresariais seriam tomadas com base nos segredos empresariais da antiga empregadora e a ausência de boa-fé do réu (no caso, a inclinação demonstrada de não cumprir o acordo de confidencialidade), além do risco de dano irreparável (GODFREY, inválida a cláusula de não concorrência, no RO n. 20010487101, com fundamento no fato de o contrato de trabalho contemplar direitos e obrigações que se encerram com sua extinção (TRT2, 2002).

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2004). No Brasil, há apenas o RO n. 01533200708002000 (Tribunal Regional Federal da 2.ª Região) que expressamente menciona aplicar o instituto, mas o caso era relativo vazamento de informações antes do encerramento do contrato de trabalho, de modo que se questiona a adequação da sua fundamentação à doutrina (BRASIL, 2009).

Sob a lei da Califórnia a mobilidade dos funcionários, de fato, não tem limites, razão pela qual, nesse sentido, o âmbito do direito do segredo empresarial é mínimo. Em outros lugares, os requisitos de validade dos acordos de não concorrência determinarão o quanto a mobilidade do trabalho é mais ou menos facilitada. Onde a doutrina da divulgação inevitável – ou algum argumento equivalente – é adotada, o escopo da lei de segredo empresarial tende a ser mais amplo do que em outros lugares. A adoção da doutrina divulgação inevitável é típico de vários, mas não todos, os tribunais norte-americanos: além da Califórnia, onde a doutrina é explicitamente recusada, algumas jurisdições, como Michigan, Missouri, Maryland e Minnesota expressam algumas reservas sobre a sua aplicação (OTTOZ; CUGNO, 2011).

3.4 QUESTÕES CONTRATUAIS RELATIVAS À TRANSFERÊNCIA