Ajustando o foco do debate64, tem-se que a questão da vigência é inerente tanto aos contratos de obra quanto aos contratos de serviços contínuos, pois deve constar no instrumento contratual.
Devido à sua forma de execução ser peculiar, o objeto do contrato de obras é a entrega da edificação, pronta e acabada, nos moldes estabelecidos pelo Projeto Básico. Isso o difere, substancialmente, dos contratos que têm como objeto a prestação de serviços contínuos, indispensáveis para o bom desempenho da atividade administrativa.
No entanto, não nos parece razoável que a vigência do contrato para execução de obra expire sem a conclusão do objeto, a exemplo do que ocorre com os contratos de serviços contínuos; nesse último caso, como os serviços são executados de maneira repetitiva e que se renovam no tempo, não é possível sua renovação ad eternum, uma vez que isso contrariaria os princípios da administração pública, principalmente porque pode se configurar reserva de mercado, em razão da não renovação entre empresas contratadas.
Nesse viés, se o contrato for finalizado sem que o objeto esteja pronto, resultará em inexecução parcial ou total do contrato, ensejando a aplicação das penalidades previstas na Lei Federal nº 8.666/93.
No entanto, foi discutido que a própria administração poderá dar ordem de paralisação de obra ou determinar a diminuição do ritmo da execução contratual, pois tais condutas encontram guarida na própria lei de licitações.
Nesse diapasão, se a ordem de paralisação for dada quando a data de expiração de prazo estiver se avizinhando, como ficaria a avença se a vigência contratual expirar justamente durante a paralisação?
E o direito garantido do contratado de ter seu prazo devolvido?
63 Assim, em princípio, ao celebrar o contrato, deve o administrador computar, na sua duração, o prazo que
decorrerá entre o término da execução dos serviços/obra (ou entrega do bem adquirido), por parte do contratado, e o recebimento definitivo do objeto licitado, na forma do art. 57 (ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 60).
64 Pois a escrita pode ser equiparada por analogia ao ato de falar em palavras, assim como a leitura pode ser
Partindo da premissa de que, se o contrato está extinto, não pode ser renovado, poderíamos dizer que, se o período de paralisação ultrapassar a vigência contratual, a avença estaria automaticamente extinta?
Qual seria o maior prejuízo para a administração: aditar o contrato e finalizar a avença ou fazer um novo contrato, de acordo com todo rito estabelecido pela lei de licitações?
Na realidade, nem mesmo a melhor hermenêutica poderia solucionar categoricamente o caso. Embora existam vozes que defendam a continuidade da avença, mesmo após a expiração do contrato, seria forçoso, da maneira como a matéria está posta na lei, dar razão a essa corrente, pois aparentemente todo o sentido da norma está pronto e acabado.
No entanto, não poderíamos simplesmente discutir a matéria, identificar os problemas (ou possíveis problemas) e não sugerir soluções.
No nosso sentir, a melhor forma para atender os princípios da administração pública estabelecidos pelo constituinte seria a possibilidade de alterar a lei para melhor disciplina da matéria, uma vez que, ao elaborar uma lei, embora essa etapa do processo legislativo seja acompanhada de estudos e debates, muitas vezes não é possível delimitar as possíveis consequências e o alcance do que se deseja estabelecer.
Por isso, o legislador também previu a possibilidade da alteração legislativa, uma vez que sua intenção é a de que a lei possa ser ajustada para atender da melhor forma a finalidade para a qual foi editada.
Ou seja, a proposta para resolver o problema em discussão, e que reflete diretamente na aplicação dos preceitos estabelecidos pela própria lei, seria alterá-la em conformidade com as diretrizes traçadas pela Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 199865.
No intuito de propor uma solução para a questão da vigência dos contratos de obra certa, conjugando a necessidade de atendimento ao interesse público, os princípios da licitação e a vedação à vigência indeterminada de contratos, faz-se necessário um estudo mais aprofundado para que seja apresentada uma proposta de alteração legislativa na Lei Federal nº 8.666/93.
Inicialmente, acreditamos que o problema deduzido poderia ser resolvido por meio da inclusão de um parágrafo no art. 57 e a alteração na redação do § 5º do art. 79:
Art. 57... ... “§ 5o A interrupção da execução do contrato deverá ser devidamente justificada e autorizada pela autoridade superior”. (NR)
65 Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo
único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
Art. 79... ... “§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato de obra certa, desde que por ordem da administração, ou na hipótese prevista pelo art. 57, § 1º, V, o cronograma de execução e o contrato serão prorrogados automaticamente por igual tempo, devendo a administração, quando restabelecida a normalidade, providenciar o respectivo aditivo a fim de dar continuidade à avença, ficando os custos de desmobilização e mobilização às expensas da administração”. (NR)
Ressalte-se que a alteração proposta não teria o condão de confrontar a vedação ao contrato com prazo indeterminado, estabelecido pelo estatuto das licitações, pois, com a necessidade de justificativa para a paralisação estabelecida com a inclusão do parágrafo 5º no art. 57 seria possível saber com clareza quais os motivos que a ensejaram, permitindo um certo grau de previsibilidade em relação ao tempo que a obra passará paralisada.
No entanto, o bom senso recomenda que, independentemente de haver a alteração legislativa, dever-se-iam suspender os efeitos do contrato até que o impedimento da consecução da obra se resolvesse. Não é razoável imaginar que um contrato continua vigorando e chegue até mesmo a expirar na presença de uma condição, situação ou circunstância que impediu que ele fosse executado normalmente.
Analogicamente, pode-se interpretar a situação de acordo com a terminologia do Direito Civil: enquanto as condições fáticas de contratação se mantêm intactas, as cláusulas também não se alteram; caso, porém, circunstâncias supervenientes e imprevisíveis afetem as condições originais, a contratação deve mudar para manter ou tentar recuperar o equilíbrio original que restou perdido (cláusula rebus sic stantibus66).
66“As obrigações contratuais devem ser compreendidas em função das circunstâncias que serviram de base para
a respectiva avença. Com efeito, as partes uniram-se tendo presente uma dada situação a expectativa de certos e determinados resultados, não em vista de situação e efeitos diversos que poderiam levar à inexecução do ajuste, até mesmo à ruína de um dos contratantes. Vale dizer, eventos supervenientes e imprevisíveis que possam influir sobre qualquer dos aspectos pactuados (cláusula financeira, execução) autorizam a revisão do contrato para que a relação encargo – remuneração (E=R) não se modifique. É a situação de fato existente na época do acordo que deve prevalecer diante da superveniência de fatos imprevisíveis, modificadores do inicialmente ajustado pelas partes. Essa realidade não é outra coisa senão a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus do Direito Romano, aplicável aos contratos administrativos. Destarte, a relação encargo-remuneração, comumente chamada de equação econômico-financeira, há de permanecer constante desde o início ao fim do contrato, salvo em termos nominais. A força da clausula rebus sic stantibus, cujo apogeu de sua aplicabilidade ocorreu nos séculos XIV, XV e XVI, foi praticamente anulada com a adoção, pelo art. 1.134 do Código de Napoleão, da teoria da imutabilidade das cláusulas contratuais, expressada pela máxima segundo a qual os pactos devem ser observados (pacta sunt
servanda). Por essa regra, não obstante o advento de situações e resultados imprevisíveis, os contratos devem ser
cumpridos ou os pactos hão de ser observados mesmo que levem à ruína de um dos contratantes. Essa nova orientação, com maior razão, afeiçoou-se aos contratos administrativos” (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 729).