5. Impacts of bike paths and lanes on cycling in large American cities
5.5 Limitations
Os crimes de lesa-humanidade não tocam apenas a modernidade. Eles já apareciam nos textos dos primeiros autores internacionalistas como: Grocio, Puffendorf e Francisco de Vitória.267
Todo o processo de construção do Estado moderno vai se ocupar de impor limites ao arbítrio do poder soberano. As principais referências legislativas pré-modernas tocam neste assunto: o Estatuto do exército Inglês, editado pelo Rei Ricardo II; os códigos de Ferdinando da Hungria, Imperador Maximiliano e Gustavo Adolfo da Suécia 268.
Porém, somente após a Segunda Guerra, com a vitória dos aliados, a comunidade internacional se ocupou de construir um conceito para abarcar este tipo penal.
Após o acordo de Londres entre os três estadistas vitoriosos, decidiu-se instituir um tribunal militar internacional para julgar os crimes de guerra alemães. Prontamente foi elaborada uma carta regulamentando o tribunal, a Carta do Tribunal Penal Internacional. Nesta carta, no seu art. 6º pela primeira vez foi positivado um conceito de crimes de lesa humanidade. Atualmente o rol dos crimes de lesa- humanidade está disposto no art. 7º269 do Estatuto de Roma são eles:
a) Homicídio; b) Extermínio; c) Escravidão;
d) Deportação ou transferência à força de uma população;
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais do direito internacional;
f) Tortura;
267 D‘ALESSIO, Andrés J. Los delitos de Lesa Humanidad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
2008. p. 01.
268 Idem, Ibidem, p. 01.
269 O TPI foi incorporado ao ordenamento brasileiro no art. 5º & 4º introduzidos pela Emenda
Constitucional nº 45: ―O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão‖.
g) Violação, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez à força, esterilização à força ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de sexo;
i) Desaparecimento forçado de pessoas; j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante que causem intencionalmente grande sofrimento, ferimentos graves ou afetem a saúde mental ou física.
Para ser caracterizado como crime de lesa-humanidade, além da conduta do agente ser um das descritas 11 alíneas do art. 7º, ela tem de ser perpetrada conjuntamente com a cabeça do artigo que diz: ―para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por crime contra a Humanidade qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil [...]‖. Os crimes de lesa humanidade não se diferem materialmente de outras graves violações de direitos humanos, Lucia Bastos afirma que:
Diferentemente dos crimes de guerra, os crimes contra a humanidade não precisam de um elemento transnacional e, distintamente do genocídio, eles não estão limitados a casos nos quais uma intenção de destruir um grupo racial, étnico ou religioso pode ser comprovada. A dimensão internacional é determinada pela falta de habilidade dos mecanismos estatais normais de controle para tratar da criminalidade provocada pelo próprio estado ou por seus lideres – pois somente mecanismos internacionais poderiam administrar este problema. Os crimes contra a humanidade são similares a outras graves violações de direitos humanos; eles se diferenciam, entretanto, na sua natureza coletiva e massiva, a referência a população nos crimes
contra a humanidade é que lhes configura sua massividade 270.
Evidentemente o Estatuto de Roma não vigia ao tempo da ditadura militar. Ocorre que este conceito mudou na órbita internacional ao longo dos anos, sendo ampliado e reduzido. Porém, por ser um tipo plurinuclear e estas condutas estarem presentes em todas as convenções e acordos do sistema ONU desde 1946271 272, não há que se falar em retroatividade penal neste estudo, pois as condutas dos agentes do estado já estavam tipificadas naquele momento. Este rol disposto tem a mera função de ilustrar as condutas tipificadas como crime de Lesa- Humanidade na órbita Internacional. O próprio Regime Militar brasileiro conhecia bem esta situação, não a ignorava, apenas não a reconhecia como não reconhece em seus discursos oficiais por entender que aqueles tratados não têm força de lei por supostamente invadir a soberania brasileira.
O próprio Carlos Alberto Brilhante Ustra, um dos últimos oficiais militares ainda vivos daquele tempo, relata a este respeito em seu livro A
verdade sufocada:
As medidas de exceção como o AI-5, a suspensão do HC, a incomunicabilidade por 30 dias, a Lei de Segurança Nacional e outras, tão criticadas, foram necessárias para combater as organizações terroristas [...].
Quando as Forças Armadas, com determinação enfrentam a guerrilha, o terrorista exige ser tratado de acordo com as leis que amparam o cidadão comum, intitula-se preso político,
270 BASTOS, 2009, p. 55.
271 MÉNDEZ, Juan; COVELLI, Gilmar T. R. Parecer técnico sobre a natureza dos crimes de
lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibição de anistias. In: BRASIL, Ministério da Justiça. Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Brasília: Ministério da Justiça, 2009. p. 363.
272 Lei 10 do Conselho Aliado de Controle, art. 1º da Convenção sobre Imprescritibilidade de
Crimes de Guerra e de Crimes de Lesa-humanidade; Tribunal Penal Internacional de Ruanda e da Iugoslávia.
denuncia arbitrariedades e exige tratamento segundo a Convenção de Genebra [...].
Guerra é guerra, Terrorismo é terrorismo.273
As condutas tipificadas como crimes de lesa-humanidade que se enquadram no contexto do Regime Militar estão presentes nas alíneas: ―a‖, ―d‖, ―e‖, ―f‖, ―h‖,‖i‖, ―k‖.
A segunda parte do dispositivo se ocupa de explicar os tipos descritos. A partir de agora, analisar-se-á cada conduta descrita correlacionando-os com o contexto do Regime Militar brasileiro.
A segunda parte do art. 7º 274 traz uma sequência de explicativa para o tipo penal. Em sua alínea ―a‖ procura definir o que são ataques
273 USTRA, Carlos Alberto B. A verdade sufocada: uma história que a esquerda não quer que
o Brasil a conheça. 6. ed. Brasília: Editora Ser, 2007. p. 317-318.
274 a) Por «ataque contra uma população civil» entende-se qualquer conduta que envolva a
prática múltipla de atos referidos no n.º 1 contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a persecução dessa política; b) O «extermínio» compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população; c) Por «escravidão» entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças; d) Por «deportação ou transferência à força de uma população» entende-se a deslocação coativa de pessoas através da expulsão ou de outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido em direito internacional; e) Por «tortura» entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos graves, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controlo do arguido; este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionadas acidentalmente; f) Por «gravidez à força» entende-se a privação de liberdade ilegal de uma mulher que foi engravidada à força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as disposições de direito interno relativas à gravidez; g) Por «perseguição» entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa; h) Por «crime de apartheid» entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no n.º 1, praticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial sobre um ou outros e com a intenção de manter esse regime; i) Por «desaparecimento forçado de pessoas» entende-se a detenção, a prisão ou o sequestro de pessoas por um Estado ou uma organização política, ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa em reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um longo período de tempo. 3 - Para efeitos do presente Estatuto, entende-se que o termo
sistemáticos a uma população civil como: ―entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no nº 1 contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a persecução dessa política; [...]‖.
Esse artigo conceitua o crime de lesa-humanidade como crime de Estado ou ente organizado a ele equiparado. Para se definir Estado não existe nenhuma controvérsia. ―É a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando.‖ 275. Vê-se que os crimes do Regime Militar foram crimes perpetrados por agentes mando do Estado de forma sistemática e generalizada. Inclusive com estruturas especializadas para operar esse maquinário de combate à subversão.
Em relação ao termo organização, trata-se de um conceito aberto de dificílima conceituação, muito utilizado de acordo com a conveniência do fato político comentado. Este é o principal problema da vaga conceituação de terrorismo, que pela sua vaga precisão ainda não atingiu o consenso internacional e na prática utiliza-se apenas para nomear o inimigo.276 Este raciocínio irá embasar a interpretação do art. 1º, parágrafo 2º da lei 6863/79, que trata da anistia brasileira quando for enfrentada a decisão do STF na ADPF 153.
A alínea ―a‖, que trata de homicídio como crime de lesa- humanidade não carece de maiores digressões, só o fato do dispositivo de ser aplicado cumulativamente ao disposto no caput, ou seja, com violações sistemáticas e generalizadas a população civil por Estado ou ente organizado.
A deportação ou outra transferência à força de uma população constante na alínea ―d‖ traz a seguinte referência explicativa: ―entende- se a deslocação coativa de pessoas através da expulsão ou de outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido em direito internacional; [...]‖. O Regime Militar retirou todos os direitos e garantias fundamentais. Ordens de prisão eram feitas sem fundamentação. Qualquer cidadão podia ser enquadrado pela Lei de Segurança Nacional. A partir da edição do AI-5 não restou
«sexo» abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado.
275 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 66. 276 ZAFARONI, 2007, p. 65.
mais nenhum direito ou garantia individual, apesar das constantes denúncias da comunidade internacional.
Sobre a alínea ―e‖, da mesma forma da alínea ―a‖ não existem maiores digressões o próprio sistema penal oficial retirou de todos os cidadãos, não só os tidos como comunistas todos os direitos individuais a partir do AI-5.
A alínea ―f‖ tipifica como crime a tortura que traz como nota explicativa: ―entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos graves, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do arguido; [...]‖. As torturas praticadas pelo Regime Militar não só foram brutais como foram sistemáticas a ponto de virem oficiais mariners norte-americanos prestar cursos específicos sobre o seu modus operandi, como aproveitar ao máximo o ato e extrair o máximo de informações do delinquente subversivo277.
Vale salientar que o tipo penal tortura só foi descrito no ordenamento jurídico brasileiro com a lei 9.455/97, o que faz com que alguns sustentem a atipicidade da conduta278. Porém, como o tipo penal internacional é plurinuclear e têm várias elementares, basta uma conduta do agente estatal está contida no tipo para o seu enquadramento, a tortura iria atuar como circunstância agravante.
A alínea ―h‖ versa sobre a conduta perseguição. E traz como definição em seu complemento ―entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa; [...]‖. Não há maiores controvérsias, haja vista que a partir do AI- 5 todos os direitos e garantias fundamentais foram ceceados.
A alínea ―i‖ remete à conduta de desaparecimento forçado de pessoas e, como complemento: ―entende-se a detenção, a prisão ou o sequestro de pessoas por um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de tempo.‖
277 GASPARI, 2002, p. 357.
278 BOLSONARO, Jair. Entrevista. Revista Caros Amigos, São Paulo, ano 12, n. 138, 2008. p.
Aqui cabe alguma consideração. Primeiramente foi um grande avanço do Tribunal Penal de Roma trazer essa conduta tipificada, pois os outros tratados do sistema ONU e dos Sistemas Regionais279 não previam. Apesar de não estar presente à época dos crimes da ditadura brasileira o código Penal brasileira condutas análogas desde 1941280.
Veremos na análise da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) a importância deste dispositivo para o direito internacional dos direitos humanos, pois o desaparecimento forçado é uma espécie de crime permanente, como tal a sua execução se protrai no tempo, impedindo os efeitos da prescrição e tornando competente todas as estruturas jurisdicionais criadas após o inicio da execução.281
Sobre a alínea ―k‖, que diz: ―outros atos desumanos de caráter semelhante que causem intencionalmente grande sofrimento, ferimentos graves ou afetem a saúde mental ou física.‖ Devem-se fazer alguns comentários. A tipicidade foi um instituto concebido para conter o arbítrio do soberano ainda no século XIII nas sociedades ocidentais282. Claro que se entende que o movimento de Internacionalização dos Direitos Humanos é uma reação à crise do positivismo que culminou com a Segunda Guerra. Este movimento conseguiu, entre outras coisas, positivar afirmações de direitos inerentes à condição humana de matiz evidentemente Kantiana283 nas Cartas Constitucionais. Porém, este avanço também não pode ser dissociado das conquistas iluministas. Este conceito vago é típico de um arbítrio para combater outro arbítrio que foram as legislações de matiz positivista da Ditadura Militar que, em certo sentido, perduram até o presente momento no sistema penal pretensamente democrático que vige atualmente. Algumas atrocidades no século XX e XXI foram cometidas pelos Estados com base nessas violações abertas de direitos humanos inclusive com o respaldo do sistema global de proteção (ONU).
279 Cortes: Interamericana, Europeia e Africana de Direitos Humanos.
280 Sequestro e cárcere privado, art. 148; Homicídio qualificado art. 121, §2º, em concurso
material do art. 69 entre outros.
281 Item 3.3.1.
282 A Magna Carta do Rei João sem terra foi o primeiro documento que expressava que o
soberano está vinculado às leis que edita. COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação
histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 78.