O sistema jurídico brasileiro é formado por leis, que possuem determinada restrição para aplicação de novos entendimentos, diferentes de princípios, os quais permitem o emprego de uma visão dilatada ao sistema jurídico. A partir dessa ideia que Juarez e Dora Maynart Pereira destacam que ―a Constituição é composta, assim, por regras e princípios, que, uma vez inseridos no ordenamento jurídico, tornam-se exigíveis e obrigatórios‖. Para melhor entendimento, regra é considerada uma ―norma que pode ou não pode ser realizada, portanto, quando há validade da regra, é determinado fazer exatamente o que ela exige, nada mais e nada menos‖.
Ainda (ÁVILA, 2009, p. 37):
Os princípios, por sua vez, diferenciam-se das regras por algumas características que lhes são próprias. Possuem eles maior abrangência que as regras, aplicando-se a diversos casos concretos. São, porém, naturalmente conflitantes, e, havendo conflito, um dos princípios prevalece, mas o outro continua existindo e gerando efeitos, embora mitigados.
Em sumo, a diferença entre (ALEXY, apud, BRANCO, 2013) ―regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.‖ A
partir da amplitude que o princípio pode alcançar em relação a uma determinada regra, tem-se que a (SILVEIRA; MARTINS, 2014, p. 3) ―ofensa a um princípio é mais grave que a ofensa a uma regra, justamente pela amplitude, o que influi negativamente sobre todo o sistema que deve funcionar em harmonia de princípios.‖
O entendimento de Denilson José Martins (2004, p. 48) se assemelha a citação supra, uma vez que o desrespeito:
Ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa rebeldia contra todo o sistema, perversão de seus valores fundamentais. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustentam e destrói toda a estrutura nela esforçadas.
Por sua vez, Pedro Lenza (2012) diferencia direitos fundamentais de garantias fundamentais, sendo o primeiro, as vantagens previstas, expressamente, na Carta Magna, já as garantias são os instrumentos utilizados pelos quais o exercício aos bens jurídicos é assegurado.
Diante disso (SILVEIRA; MARTINS, 2014, p. 6):
Pode-se dizer que o princípio da presunção de inocência é tanto uma garantia quanto um direito fundamental, que protege e garante o exercício do direito fundamental à liberdade, mas protege e garante precipuamente o direito do cidadão de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória; não deixando dúvida, portanto, de que se trata de um direito e de uma garantia individual.
No mesmo sentido, é permitido (SILVEIRA; MARTINS, 2014, p. 6-7):
Afirmar que o princípio da presunção de inocência, por ser um direito e uma garantia individual, tem aplicabilidade imediata, deve ser aplicado ao máximo possível e não pode deixar de ser aplicado pelo Poder Judiciário no âmbito de sua atribuição.
O Princípio da Presunção de Inocência se originou no Direito Romano, a partir da regra do in dubio pro reo, todavia, acabou sofrendo (SILVEIRA, 2014, p. 4) ―grande involução na Idade Média, vindo a se reerguer somente em 1789, com a Declaração do Homem e do Cidadão‖, sendo previsto em seu artigo 9º, com a seguinte redação: ―todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado
e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei‖. Tal preceito foi reafirmado na Declaração dos Direitos dos Humanos, no art. 11, item ―1‖:
Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Salienta-se que, embora a presunção de inocência também é, comumente, chamada de princípio da não culpabilidade, tal termo não é correto. Isso porque (GOMES; MAZZUOLI, 2008):
O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da não-culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não se conformava com a idéia de que o acusado fosse, em princípio, inocente).
A relevância desta e de outras garantias é tal, que ao promulgar atual Carta Magna, (BATISTI, p. 101) ―buscou traduzir todos os direitos e garantias que são assumidos nos âmbitos das Declarações, Tratados, Convenções e Pactos‖, os incorporando ao nosso ordenamento.
Acerca do tema (GOMES; MAZZUOLI, 2008, p. 06):
Trata-se de princípio consagrado não só no art. 8º, 2, da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O texto do art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República, é a personificação do princípio da presunção de inocência, expresso na forma de que ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖, que se tornou um dos princípios basilares do direito, tanto que lhe atribuíram à tutela da liberdade individual.
Não há dúbia que o Estado possui o interesse de punir, razão porque a constituição anexou outras garantias destinadas a regular este direito/dever estatal, impondo a ele próprio o respeito às liberdades individuais que lhe são asseguradas pela presunção de inocência, sendo estes outros dispositivos considerados como (BATISTI, p. 98):
Desdobramento da presunção de inocência, podendo classificar estes incs. LXI até LXVI como de: i) indicação de formas de prisões anteprocessuais legalmente admitidas (LXI, LXIII); ii) indicação de regras a serem cumpridas quando da prisão (LXII, parte e LXIV); iii) indicação de regras de e para controle judicial de prisão (LXII, parte, LXV e LXVI).
Observa-se que (RODRIGUES; MARTIN, 2014, p. 07):
No Processo Penal, existem várias normas que garantem, dentro de uma relação processual, a aplicação do princípio da presunção de inocência, devendo o Poder Judiciário respeitar e garantir a eficácia dessas normas, que são um dever de tratamento para com o cidadão.
Nesta perspectiva (DANTAS; LOPES, 2016, p. 10):
Verifica-se que na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status
libertatís do imputado, este último deve prevalecer. Este princípio mitiga, em
parte, o princípio da isonomia processual, o que se justifica em razão do direito à liberdade envolvido - e dos riscos advindos de eventual condenação equivocada.
Num Estado Democrático de Direito (PEREIRA; PEREIRA, 2013), não pode haver qualquer forma de intervenção penal que resulte na redução de garantias fundamentais, eis que deve ser considerada uma exigência invariável. É diante deste contexto que o garantismo penal (WEINMANN, 2004, p. 367):
Foi elevado à condição de princípio pela ordem constitucional vigente: entendendo-se os direitos como fins e as garantias como meios que a ordem política coloca a disposição dos sujeitos sociais para protegê-los, o garantismo é, assim, um meio pelo qual melhor se pode pretender o exercício de um direito.
Permanecendo nesta temática, porém, na visão de Renato Brasileiro de Lima (2012, p.11), o Princípio da Presunção de Inocência:
Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).
Para Gisela Gondin Ramos (2011, p. 41):
Diferentemente do que costumam pensar as maiorias de ocasião, é a de que a proteção por ele conferida não se dirige ao criminoso, mas ao inocente. Ele diz que, se for preciso conceder benesses ao criminoso, para fins de evitar que o inocente seja injustiçado, então é isto que deve ser feito. Afinal de contas, ao fim de tudo, atendidas as prescrições legais, observada a serenidade das formas judiciais, e preservados os direitos constitucionais, o criminoso será identificado com a certeza exigida e punido da forma apropriada. E os eventuais inocentes sugados em meio a tudo isto, terão maiores chances de serem preservados.
Outrossim, esta garantia permite, ainda, avaliar a qualidade do sistema processual por intermédio de seu nível de observância e/ou eficácia, conforme discorre Amilton Bueno de Carvalho (2001, p. 51), pois para ele ―o Princípio da Presunção de Inocência não precisa estar positivado em lugar nenhum: é ‗pressuposto‘ nesse momento histórico, da condição humana.‖
Com efeito (2001, p. 41):
Na atualidade, a presunção de inocência, dentro de uma sistemática garantista, deve funcionar como princípio norteador do processo penal, no sentido de coibir a prática de abusos ou arbitrariedades pelo Estado durante o processo, bem como acobertar e resguardar o direito de liberdade do imputado, uma vez que a liberdade em nosso ordenamento constitucional igualmente possui status de direito fundamental.
Fortalece a narrativa, Gisela Gondin Ramos (2011, p. 39), ao dizer que:
É possível afirmar que a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional geral, é mais um elemento de promoção do necessário equilíbrio entre a liberdade do cidadão (jus libertatis) e a prerrogativa estatal de punir eventuais infratores (jus puniendi), cujo objetivo maior é garantir a manutenção de um Estado de Direito. Por isto a presunção de inocência, enquanto princípio constitucional, não apenas desautoriza a formação prévia de qualquer juízo afirmativo quanto à culpabilidade, como também, e a nosso ver com maior ênfase ainda, veicula a ideia de que todos são inocentes até que se prove que são culpados. Este, aliás, o conteúdo semântico do próprio vocábulo ―presunção‖, ou seja, suposição que se tem por verdadeira até prova em contrário.
Dito isso, o referido princípio é considerado como um estado de inocência em que se encontra o acusado até o momento em que seja ele declarado culpado, enfatiza-se, por meio de sentença transitada em julgado. Nesta seara, o autor continua: diz-se que o estado de inocência:
Implica que ninguém poderá ser tratado como culpado sem que exista em seu desfavor um édito condenatório transitado em julgado, ou seja, durante o processo penal todo e qualquer imputado deve ser tratado como inocente, podendo tal status ser afastado somente após o advento de um título judicial condenatório irrecorrível.
Contudo, visando fixar o entendimento sob o tema, deve ser considerado o (FERREIRA, 2009, p. 05) ―trânsito em julgado o momento em que uma sentença torna-se irrecorrível, visto haver decorrido o prazo estabelecido para a interposição do recurso ou porque todos os recursos previstos em lei já foram julgados.‖
Este marco interruptivo também é reconhecido pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze (2013, p. 09), que se manifesta dizendo ser:
Importante salientar que a coisa julgada é a qualidade da decisão que a torna imutável, não sendo mais possível discutir seus comandos, senão por meio de revisão criminal, e se preenchidos os requisitos do art. 621 do Código de Processo Penal‖ (REsp 1.255.240/DF, STJ, j. em 19.09.2013). Para Aury Lopes (2014, p. 1.146), coisa julgada ―é aquela decisão imutável e irrevogável, cuja imutabilidade nascerá com a promulgação da sentença.‖ Luiz Fernando Lepper (2016), da leitura do art. 5º, inciso XXXVI, consistente em, ―a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada‖, classificará tais preceitos como garantias constitucionais, ―da forma a preservar o ‗ne bis in idem‘, e resguardar o cidadão que não seja condenado por duas vezes sobre o mesmo fato.‖
Do princípio da presunção de inocência (‗todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade‘) emanam duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória‖ (RE 634224). A primeira é a fase, o emprego da garantia dá-se em relação ao tratamento ofertado ao acusado pelas demais partes do processo. No intuito de evitar que o acusado, no decorrer das fases pré e pós-
processual, seja tratado como culpado ou até mesmo que ele seja punido antecipadamente, devendo assim restringir-se o mínimo de direitos possíveis, eis que não se tem certeza se o indivíduo é, ou não, culpado.
Nesse sentido, importante se faz observar o RE 634.224/DF, STF:
Regra de tratamento: o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5°, LVII). O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito de receber a devida ‗consideração‘ bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Como ‗regra de tratamento‘, a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de 18.08.2000, parágrafo 119). (RE 634.224/DF, STF, j. em 14/03/2011).
Sob a temática, Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 42) discorre que:
Em decorrência do princípio do estado de inocência, deve-se concluir que: a) a restrição a liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (In dúbio pro
reo). Com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto nº 678, de 6-11-92, vige no País a regra de que ―toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa‖ (art.8º, 2 da Convenção).
Corrobora para tal raciocínio, Adauto Suannes (2009, p. 232):
Nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige. Nem mesmo sua condenação definitiva o excluirá do rol dos seres humanos, ainda que em termos práticos isso nem sempre se mostre assim. Qualquer distinção, portanto, que se pretenda fazer em razão da natureza do crime imputado a alguém inocente contraria o princípio da isonomia, pois a Constituição Federal não distingue entre mais-inocente e menos inocente. O que deve contar não é o interesse da sociedade, que tem na Constituição Federal, que prioriza o ser humano, o devido
tratamento, mas o respeito à dignidade do ser humano, qualquer seja o crime que lhe é imputado.
Diante disso, o Ministro Celso de Mello (2011, p. 02) firmou seu entendimento da seguinte forma:
Que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve atuar, até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral (RE 634.224/DF, STF, j. em 14/03/2011).
Vislumbra-se que o Douto Ministro Celso de Mello mantem-se firme com sua opinião sob o tema, pois, ao relatar o HC 95.886/RJ, assim se manifestou:
O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.
Na segunda fase, ou na Regra Probatória, o acusado deve ser presumido inocente, cabendo ao acusador provar a veracidade do fato alegado e a culpabilidade do indivíduo, que somente irá recair após o trânsito julgado de sentença condenatória. A presença destes dois requisitos é mencionada na própria norma legal, ao descrever que ―a prova da alegação incumbirá a quem a fizer‖ (art. 156, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal) e que a culpa advém do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).
Para Augusto Jobim Amaral (2013, p. 105):
A presunção de inocência como ―norma probatória‖, oriunda da doutrina espanhola, expõe que sejam necessários ―aspectos objetivos‖ relativos a uma atividade probatória atribuída ao órgão da acusação, uma atividade lícita e incriminadora.
Quanto ao primeiro requisito (AMARAL, 2013, p. 105-106):
O primeiro aspecto diz com ―quem deve provar‖ no processo penal (que o autor chama, a nosso despeito, de ônus probatório) sem esquecer, num segundo ponto, que a prova a ser produzida pelo órgão acusador tratase de uma ―prova lícita‖; arrematando ao entender que a prova incriminadora deve ser apta a demonstrar a materialidade do crime com todas as suas circunstâncias e a sua autoria.
Ainda, não é (AMARAL, 2013, p. 94):
Adequado falar-se em ônus probatório em sede de processo penal, porque não se trata rigorosamente de ―divisão‖ e sim de ―atribuição‖ da carga da prova ao acusador, diferentemente do que se passa no processo civil.
Neste diapasão, com a pacificação de fundamentos garantistas, no processo penal, não há que se falar em inversão do ônus da prova, já que este conceito ―não pode ser extensível à seara criminal. Isto, por inexistir a repartição do onus probandi no processo penal, e por transformar a garantia do in dubio pro reu em in dubio pro
societate.‖
Sob o tema, Badaró (2003, p. 280-283-286) se manifesta da seguinte forma:
Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva.
Seguindo essa tese (MIRZA, apud, STRECK, 2016, p. 6):
A acusação (Ministério Público ou querelante) deverá provar, cabalmente, os fatos deduzidos na denúncia (queixa), com todas as suas circunstâncias relevantes (artigo 41 do Código de Processo Penal). Ou seja, o(s) fato(s) constitutivo(s) de seu direito. Ao réu cabe, tão somente, opor-se à pretensão do acusador, ou seja, o ônus da prova é todo da acusação. Vale mencionar que a dúvida quantos aos fatos constitutivos leva, inexoravelmente, à absolvição. A rigor, o réu não alega fato algum, apenas opõe-se à pretensão ministerial ou àquela do querelante. Isto porque é presumidamente inocente e a dúvida o socorre, sendo a absolvição medida que se impõe.
O segundo requisito, trabalhará a culpabilidade do acusado que necessariamente, virá com a sentença transitada em julgada, não havendo exceção a tal regra, tanto que o Ministro Celso de Mello (2011) menciona que:
Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer,
aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades (RE 634.224/DF, STF, j. em 14/03/2011). (grifei)
Reafirma que:
A coisa julgada, tal como estabelecida no art. 5º, inciso LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica e dos direitos do cidadão (RE 634.224/DF, STF, j. em 14/03/2011).
Além do mais, é vedado ao acusado ser obrigado a colaborar nas investigações de ilícitos, pois a ele é atribuído o direito de não produzir – e não contribuir – para produção provas contra si mesmo, direito este elevado a garantia constitucional, descrita no art. 5º, inciso LXIII, da seguinte forma: ―o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado‖. Em sendo negado ao acusado tal benesse, logo, tornar-se ia objeto da investigação (principal característica do sistema inquisitorial) ao invés de sujeito processual.
Este é o mesmo pensamento de Ary Lopes Júnior (apud DANTAS; LOPES,