Titre II. Un régime inadapté aux spécificités entrepreneuriales entrepreneuriales
Chapitre 1. Des modalités d’accès trop restrictives pour l’entrepreneur pour l’entrepreneur
B. Les spécificités propres aux constituants
L’objectif des différentes dispositions s’attachant aux spécificités des 146.
constituants varie selon l’appréciation portée sur l’instauration de la fiducie en France. Elles peuvent apparaitre tantôt comme des mesures nécessaires à la protection des personnes susceptibles d’être mal informées, tantôt comme de nouvelles contraintes visant à restreindre les situations dans lesquelles l’opération de fiducie peut être utilisée. Dans les deux cas, le moyen utilisé est l’encadrement de la constitution du patrimoine fiduciaire. Cette constitution est considérée, à juste titre, comme une « opération juridique grave657 » et, d’une manière moins consensuelle, comme potentiellement porteuse d’abus. C’est le cas en présence d’époux mariés sous un régime de communauté (1) et d’une entreprise en difficulté (2).
1. L’existence d’un régime de communauté
Les personnes souhaitant opérer un transfert fiduciaire peuvent vouloir y 147.
inclure des biens ou des droits appartenant à plusieurs autres personnes. Lorsqu’il y a des droits concurrents en jeu, les éléments peuvent dépendre au même moment, en tout ou en partie, de plusieurs patrimoines distincts. Ils peuvent également faire l’objet d’une gestion concurrente comme dans le cadre du régime de communauté par exemple658. Ces éléments n’avaient pas véritablement fait débat au sortir de la loi du 19 février 2007, lorsque seules les personnes morales soumises à l’IS pouvaient être constituantes. Au moment de l’ouverture aux personnes physiques en revanche, la LME a prévu une modification du Code civil portant sur les régimes matrimoniaux, et plus particulièrement sur le régime légal de communauté659.
La question peut sembler anodine dans la mesure où depuis 1998, le régime 148.
de communauté de biens réduite aux acquêts n’est plus majoritaire pour les couples
657 WITZ. « Fiducie : Intro. et const. », op. cit. n° 48. Sur ce caractère grave, v. égal. n° 38, supra.
658 V. le pouvoir d’administration et de disposition de chacun des époux sur les biens communs prévu à l’article 1421 du Code civil : « Chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre ».
formés en France660. Ce déclin s’explique par la conjonction de multiples facteurs : recul du nombre de mariages, développement d’autres formes d’unions661 et recours de plus en plus fréquent aux régimes conventionnels662. Néanmoins, près de 250 000 mariages ont encore lieu chaque année en France663, et le régime légal est appliqué dans près de 80% des cas664. De plus, l’institution du mariage demeure un des piliers de la société. Il serait donc malvenu que la loi ne règle pas clairement cette question, d’autant que cette même loi prévoit qu’une communauté régit en principe les relations patrimoniales entre époux665. C’est sans doute pour ces différentes raisons que le législateur a complété les dispositions antérieures relatives à la gestion des biens de la communauté légale.
L’article 18-1, 14° de la LME a ajouté un second alinéa à l’article 1424 du 149.
Code civil. Ce dernier précise que les époux « ne peuvent l’un sans l’autre transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire ». Cette insertion amène plusieurs observations. Tout d’abord, il convient de remarquer que la fonction de constituant n’est pas interdite aux époux communs en biens. Le contraire eût d’ailleurs été étonnant. De même, les biens faisant l’objet d’une communauté peuvent parfaitement être transférés dans un patrimoine fiduciaire.
Les nouvelles dispositions confirment en réalité que le transfert en fiducie est un acte grave : une aliénation666. Par conséquent, la cogestion est de mise entre les époux. Il s’agit là d’un simple rappel par le législateur du principe de la cogestion pour les actes graves sur les biens tombant en communauté. Depuis 1965, la loi réformant les régimes matrimoniaux667, amendée en 1985668, dispose qu’un
660 N. FRÉMEAUX, M. LETRURCQ. « Plus ou moins mariés : l’évolution du mariage et des régimes matrimoniaux en France ». Économie et Statistique, 2013, no 462-463, p. 125 à 151.
661 Le Pacs notamment : Loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (JO 16 novembre 1999, p. 16959).
662 FRÉMEAUX et LETRURCQ. « Plus ou moins mariés », op. cit.
663 Démographie - Nombre de mariages - France métropolitaine. In : INSEE, disponible sur http://www.insee.fr
664 83 % exactement pour l’année 2010. V. FRÉMEAUX et LETRURCQ. « Plus ou moins mariés », op. cit. p. 135.
665 C. civ., art. 1400 : « La communauté, qui s’établit à défaut de contrat ou par la simple déclaration qu’on se marie sous le régime de la communauté, est soumise aux règles expliquées dans les trois sections qui suivent ».
666 V. not. n° 106 s., supra.
époux n’a pas la possibilité d’aliéner ou de grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté sans l’accord de l’autre. Cette interdiction vise également les droits sociaux non négociables ainsi que les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité, comme les véhicules terrestres à moteur par exemple. Le texte rajoute que les époux ne peuvent l’un sans l’autre percevoir les capitaux provenant de ces opérations.
Bien que le texte d’origine ne vise que certains biens et droits, il fait peu de doute qu’en l’absence de dispositions nouvelles, les époux n’auraient pu constituer seuls une fiducie. Cette interdiction aurait, a minima, concerné les biens énumérés au premier alinéa de l’article 1424. Mais il semble bien que ces règles soient d’ordre public tant il apparaît impossible d’éluder la cogestion, quand bien même l’aliénation du bien en question relève habituellement de la gestion concurrente669.
L’opération de fiducie étant susceptible de constituer une garantie particulièrement efficace pour les créanciers, elle suscite depuis longtemps l’intérêt de ceux-ci, notamment lorsque leurs débiteurs se trouvent dans une situation mettant en péril leur propre existence. Aussi, la question s’est rapidement posée de savoir si une personne faisant l’objet d’une procédure collective pouvait être constituante à une opération de fiducie (2).
2. L’ouverture d’une procédure collective
La loi peut-elle laisser une personne aliéner des biens ou droits lui 150.
appartenant alors même que son risque de défaut est particulièrement grand ? Cette question, d’importance, relève d’un arbitrage classique entre la protection des créanciers et l’accessibilité au crédit. Les dispositions complémentaires imposées par la LME n’ont pas levé les interrogations. Ce rôle, partiellement rempli par la loi du 19 février 2007, a ensuite été dévolu à l’ordonnance n° 2008-1345670. Cette dernière a eu pour objet d’adapter les règles propres à la fiducie à l’ensemble du
6044). Ces dispositions sont contenues aux articles 1387 à 1581, constitutifs du Titre V du Livre III du
Code civil.
668 Loi n° 85-1372 du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs (JO 26 décembre 1985, p. 15111).
669 En ce sens, v. F. VAUVILLÉ. « Communauté : la conclusion d’un contrat de fiducie est soumise à cogestion ». RJPF, novembre 2008, no 10, p. 20.
670 Ord. no
droit des entreprises en difficulté. Il en ressort que le législateur n’a pas prévu d’interdire, par principe, à une personne faisant l’objet d’une procédure collective d’être constituant à l’opération de fiducie. Cette solution est d’ailleurs de bon aloi compte tenu des services que la fiducie peut rendre, notamment en tant que garantie robuste. En revanche, des dispositions spéciales ont été prévues pour encadrer la période suspecte. Il convient alors de distinguer selon les procédures.
La procédure de sauvegarde est réservée aux entreprises ou débiteurs 151.
personnes physiques qui ne sont pas en état de cessation des paiements mais qui rencontrent des difficultés de nature à les y mener et qu’ils ne peuvent surmonter seuls. L’aide du Tribunal est sollicitée pour permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Dans le cadre du plan de réorganisation de l’entreprise arrêté par le Tribunal, tant qu’il n’est pas impossible de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, la personne en difficulté pourra constituer une fiducie.
En revanche, dès lors que l’état de cessation des paiements est atteint, toute la question va être de savoir si la constitution d’une fiducie peut faire l’objet d’une annulation des actes passés pendant la période suspecte. Cette période, comprise entre la date de cessation des paiements et celle du jugement d’ouverture de la procédure, est visée tant par l’article L632-1 du Code de commerce pour la procédure de redressement judiciaire et que par l’article L641-14 sur renvoi pour la liquidation judiciaire. Ce premier article prévoyait dans son I, 9° instauré par la loi du 19 février 2007, que tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire était nul dès lors qu’il intervenait après la date de cessation des paiements. La loi refusait donc clairement qu’un constituant puisse être en état de cessation des paiements, quelles que soient les circonstances.
L’ordonnance du 18 décembre 2008 modifie substantiellement l’article 152.
L632-1 du Code de commerce en réécrivant son 9° et lui adjoignant un 10°. Le législateur a opéré une distinction entre les créances anciennes et les créances nouvelles. Désormais, lors d’une période suspecte, une fiducie peut être constituée dans la seule mesure où le transfert fiduciaire sert à garantir une dette nouvellement contractée. Ce changement est salutaire en ce qu’il permet à l’administrateur judiciaire, sous le contrôle du juge-commissaire, d’ouvrir la
fonction de constituant aux entreprises en grande difficulté. Par ailleurs, la loi s’assure qu’aucun contournement ne sera possible en interdisant d’affecter de nouveaux biens à des dettes anciennes lors d’un avenant.
Malgré certaines limites qui persistent, l’accès à la fonction de constituant est aujourd’hui plutôt libéralisé et donc ouvert aux entrepreneurs. Il n’en est pas de même concernant la fonction de fiduciaire dont la loi maintient un accès strictement encadré depuis l’origine (§2).
§2. La fonction de fiduciaire
Le fiduciaire est la deuxième et dernière partie indispensable à la 153.
conclusion d’un contrat de fiducie tel que prévu par les dispositions de la loi du 19 février 2007. Il est chargé par le constituant de recueillir la propriété des biens, droits ou sûretés que le constituant souhaite s’aliéner. Cette aliénation se distingue d’une libéralité en ce que l’intention du constituant ne peut pas être libérale. Il ne peut s’agir de gratifier le fiduciaire. Cela demeure spécialement interdit671. Il s’agit au contraire d’opérer un transfert de propriété intéressé puisqu’en contrepartie de celui-ci, le fiduciaire est lié par une mission que le constituant lui a confiée. Et c’est sur cette mission que repose toute l’opération de fiducie. Tout comme le trustee pour un trust, le fiduciaire est donc le« pivot de l’institution672 ».
À l’instar de ce qui existe pour les constituants, la loi française offre une certaine souplesse en permettant la nomination d’un ou plusieurs fiduciaires pour un seul et même contrat de fiducie673. Mais compte tenu de l’importance du rôle du fiduciaire et de la gravité de l’opération de fiducie, qui repose sur un acte de disposition, le législateur a voulu s’assurer que le fiduciaire soit une personne de
671 Prohibition instaurée dès l’origine par la loi du 19 février 2007 à l’article 2013 C. civ. : « Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public ».
672 MARINI. Prop. L. n° 178, op. cit., II, A.
673 C. civ., art. 2011. La possibilité de recourir à plusieurs fiduciaires instaure un peu de souplesse dans un mécanisme que le législateur s’est évertué à encadrer. Elle peut avoir pour intérêt de faire jouer la concurrence entre les fiduciaires potentiels, not. d’un point de vue économique et dans des schémas complexes et/ou mobilisant des fonds importants. En pratique, cette éventualité s’avère néanmoins peu fréquente. Elle est d’ailleurs critiquée dans les droits anglo-américains, notamment en matière successorale : v. W. M. MCGOVERN, S. F. KURTZ. Principles of wills, trusts, and estates. St. Paul : Thomson/West, 2005, XI-512 p., spéc. p. 293 s.
confiance, en écho à la racine latine du terme674. Cette vertu peut être envisagée de deux manières.
La première peut s’entendre, naturellement, comme le sentiment profond 154.
que le constituant doit éprouver envers le fiduciaire. Cette confiance « subjective » dépendra de l’appréciation de chaque constituant envers son fiduciaire. À l’image de certains mécanismes fiduciaires675, une liberté totale peut alors être laissée au constituant, à charge pour celui-ci de choisir un ou des fiduciaires en qui avoir confiance.
Cette acception du fiduciaire-type est particulièrement adaptée au cadre patrimonial et familial. La prépondérance des liens familiaux et amicaux poussent en effet à la nomination de proches : conjoints, descendants ou amis. Le projet initial de Monsieur Marini, qui envisageait que le fiduciaire puisse être toute personne physique ou morale, pouvait aller en ce sens. Les seules restrictions alors prévues étaient raisonnables dans la mesure où elles se limitaient à l’absence de « certaines condamnation pénales ou disciplinaires676 ». Cela visait en réalité à assurer l’honneur, la probité et le respect des bonnes mœurs. Tout au plus, le fiduciaire aurait dû respecter des autorisations spécifiques, inhérentes à certaines activités, comme celle relative aux opérations de crédit.
Mais la confiance peut également s’entendre d’une seconde manière, plus objective ou abstraite. Il s’agit alors, non plus du sentiment ressenti par le seul constituant, mais de la certitude légitimement partagée que le fiduciaire sera digne de confiance pour toutes les personnes concernées. Cette approche correspond mieux à la philosophie des relations d’affaires, où les sentiments et l’affection n’ont pas autant d’importance que dans les relations personnelles677. Il revient à la loi de poser des conditions nécessaires à l’obtention de cette confiance erga omnes. Elle peut même prescrire des catégories de personnes susceptibles de mériter cette confiance « objective ».
674 Adj. et subst. – Lat. jur. fiduciarius, de fiducia, sign. « confiance ». V° Fiduciaire. CORNU. Vocabulaire juridique, op. cit.
675 Comme le trust, v. par ex. n° 184, infra. 676 MARINI. Prop. L. n° 178, op. cit., II, A.
677 Sauf -évidemment- la réserve concernant la réalité familiale et patrimoniale personnelle qui est particulièrement forte pour les entrepreneurs. V. n° 28 et 29, supra.
Alors que le projet Marini portait une vision extensive et donc plutôt 155.
« subjective », la Commission des lois a jugé essentiel de n’ouvrir la fonction de fiduciaire qu’à des personnes dont l’activité est encadrée678. Cet encadrement de la fonction de fiduciaire s’explique sans doute, au moins en partie, par des aspects culturels. Assurément, cette vision « objective » de la confiance se marie plus aisément avec les inquiétudes, traditionnelles en France, envers le principe même de la fiducie. Le législateur a même privilégié le recours aux seuls professionnels qui prennent la forme de personnes morales. Les personnes physiques ont ainsi été écartées assez rapidement de la discussion679. Sur ce point, le législateur a suivi le modèle luxembourgeois680, alors même que le trust et les fiducies allemandes ou suisses ignorent ce type de restriction681. Il interdit ainsi tout montage impliquant l’intervention de l’entrepreneur en tant que fiduciaire. Cela limite de manière non négligeable la démocratisation de la fiducie nommée en France.
En prétendant s’assurer du sérieux et de la compétence du fiduciaire, la loi 156.
française en limite l’accès de plusieurs manières.
De manière indirecte tout d’abord, puisque les dispositions de l’article 13 de la loi n° 2007-211 s’appliquent pareillement au constituant et au fiduciaire. À ce titre, ce dernier doit remplir les mêmes conditions de résidence, à savoir dans un État de la Communauté européenne ou ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions et qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. Aussi sous couvert de lutte contre le blanchiment de capitaux, la loi limite
678 DE RICHEMONT. Rapp. prop. L. Marini, op. cit. p. 51.
679 Ce qui ne manquait pas de logique dans la mesure où les personnes physiques ne pouvaient pas non plus avoir la qualité de constituant. V. art. 2014 anc., n° 142 s., supra.
680 Existence de dispositions spécifiques pour les contrats fiduciaires dans lesquels le fiduciaire est un établissement de crédit, une entreprise d’investissement, une société d’investissement à capital variable ou fixe, une société de titrisation, une société de gestion de fonds commun de placement ou de fonds de titrisation, un fonds de pension, une entreprise d’assurance ou de réassurance ou un organisme national ou international à caractère public opérant dans le secteur financier. V. Loi du 27 juillet 2003 Trust, contrats fiduciaires, droits réels immobiliers (Mém. A n° 124 du 03/09/2003). Adde A. PRÜM et al. Trust et fiducie : la Convention de La Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise (actes du colloque tenu au Luxembourg le 11 décembre 2003). Paris : Montchrestien, 2005, VIII-274 p. (Grands colloques), spéc. p. 68 s.
681 WITZ. « Fiducie : Intro. et const. », op. cit., spéc. n° 50. Ces différences soulignent encore la distinction qui existe entre une opération fiduciaire et une fiducie. Cela évoque de surcroît la formidable liberté conceptuelle dont jouit le législateur dans l’élaboration du régime de la fiducie nommée.
opportunément la fonction de fiduciaire à des acteurs nationaux. Si en principe, rien n’empêche des acteurs étrangers d’agir en tant que fiduciaires, en pratique, cela s’avère compliqué. Ces derniers devront en effet se soumettre aux procédures de reconnaissances françaises mais également à celles de leur pays d’origine. De même, ils devront se soumettre aux dispositions françaises encadrant l’activité fiduciaire, en plus de celles de leur pays d’établissement. Ce double assujettissement à des droits différents est un véritable frein à l’accès à l’activité de fiduciaire pour les professionnels étrangers.
Ensuite, la loi française limite l’accès à l’activité de fiduciaire de manière beaucoup plus directe via les dispositions de l’article 2015 du Code civil. Celles-ci précisent que les personnes habilitées à agir en tant que fiduciaire demeurent limitativement désignées. Au sortir de la loi du 19 février 2007, cet article ouvrait la possibilité aux seuls établissements financiers réglementés (A). Néanmoins, en sus de ces établissements, la question s’est posée d’offrir la fonction de fiduciaire à certaines professions réglementées. La LME682 a répondu à cette interrogation (B).
A. Les établissements financiers réglementés
Dans sa mouture initiale, l’article 2015 du Code civil ne dispose que d’un 157.
seul alinéa. Celui-ci opère par renvois au Code monétaire et financier (1), ainsi qu’au Code des assurances (2).
1. Les établissements relevant du Code monétaire et financier
Dans ce premier Code, le législateur se réfère aux établissements de crédit 158.
mentionnés au I de l’article L511-1683. Il s’agit des établissements qui effectuent à titre habituel des opérations de banque : réception de fonds remboursable du
682 Art. 18., L. no 2008-776, op. cit.
683 L’article L511-1 C. mon. fin. a été modifié par l’Ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière (JO 21 février 2014, p. 3022), NOR EFIT1327482R. Son article 3 modifie légèrement la définition d’un établissement de crédit. Elle distingue surtout les sociétés de financement autres que les établissements de crédit. Il en résulte que les établissements financiers au sens du quatrièmement de l’article L511-21 C. mon. fin. sont exclus de l’accès à la qualité de fiduciaire.
public684 et octroi de crédit685. Ce renvoi s’étend également aux opérations de banque connexes, comme les opérations de change, les opérations sur les métaux précieux, le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde ou encore la vente de valeurs mobilières, ainsi que le conseil et l’assistance en matière de gestion du patrimoine686.
La loi ouvre également la fonction de fiduciaire aux institutions et services énumérés à l’article L518-1 du même Code : le Trésor public, la Banque de France, l’Institut d’émission des départements d’Outre-mer (IEDOM), l’Institut d’émission d’Outre-mer (IEOM) et la Caisse des dépôts et consignations, ainsi que La Poste. Pour cette dernière, la fonction de fiduciaire est limitée à ses seules activités relevant du domaine bancaire, financier et des assurances, comme visé à l’article