Les spécificités des professions médicales

Quanto à fase jurisdicional o artigo 104.º da Lei Tutelar Educativa estipula que o juiz pode determinar a intervenção dos serviços de mediação, tendo em vista a obtenção de consenso quanto à medida tutelar a aplicar259. Neste caso, a reparação ao ofendido pode não ser o foco de

atuação, uma vez que pode estar em causa a aplicação de uma qualquer medida tutelar não institucional, incluindo as que não possuem carácter reparador. Deste modo, os serviços de mediação são chamados a intervir para auxiliarem os sujeitos a chegarem a um entendimento quanto à medida tutelar não institucional proposta pelo Ministério Público, e caso não tenha sido aceite.

Também neste caso temos muitas dúvidas quanto à verificação do princípio da voluntariedade das partes no recurso à mediação, que como já referimos anteriormente, é uma característica imprescindível para que pudéssemos afirmar estar perante um verdadeiro modelo de Justiça Restaurativa. Não se vislumbra esta voluntariedade já que é o juiz que a força, não sendo as partes que de livre vontade decidem recorrer aos serviços de mediação. Estes serviços intervêm num contexto de coatividade, em sede de audiência preliminar, já no âmbito do processo judicial. Assim, é claramente questionável que a participação seja voluntária. Quanto a este aspeto concreto, parece-nos existir, também, a concordância de Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca, não deixando, contudo, de subsistir, na opinião dos autores, uma ideia de reparação.260

Ora, admitindo-se a intervenção dos serviços de mediação neste contexto de coatividade não nos parece que possa existir um diálogo profícuo, que origine consenso relativamente a uma

259 Terminada a mediação, se as partes envolvidas chegarem a um consenso quanto à medida a ser aplicada ao menor, esta decisão é comunicada ao juiz que a irá aplicar, nos termos do n.º 4, do art.104.º, da Lei Tutelar Educativa.

260Cfr. Anabela Miranda R_ODRIGUES/António Carlos D_UARTE-F_ONSECA, Comentário da Lei Tutelar Educativa, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p.137.

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decisão. Esta imposição da mediação pelo juiz atenta, claramente, ao princípio da voluntariedade, segundo o qual a mediação assenta na vontade e na disponibilidade das partes em nela participarem.

Consideramos, na senda de Teresa Sousa Robalo, que não estamos perante um verdadeiro modelo de Justiça Restaurativa, já que faltam requisitos essenciais à sua qualificação como tal (ausência da vítima no processo e inexistência de voluntariedade das partes no recurso à mediação, que é determinada pelo juiz).

Não se pode esquecer que a mediação, no atual quadro legal, é orientada pelo interesse do menor, ou seja, os interesses da vítima e a eventual vitimização secundária não configuram preocupações emergentes, existindo um risco sério de que esta venha novamente a sofrer, já que toda a intervenção se foca na reeducação do jovem delinquente. Ora, nestes termos, os princípios da mediação e da Justiça Restaurativa são, desmesuradamente, afetados. A vitimização é uma hipótese que não se pode ignorar, tanto mais que a vítima pode ser muito jovem e, tal como o agressor, também pode ser coagida a participar na mediação. Julgamos, assim, que cabe à autoridade judiciária proceder à filtragem dos casos para mediação, evitando a participação de jovens que apenas pretendem escapar ao normal prosseguimento do processo e, ainda, de vítimas frágeis e que possam ter sido impelidas a participar, impedindo uma vitimização secundária.

Como já se referiu anteriormente quanto à mediação na fase de inquérito, este é um problema de grande relevância e que merece uma cuidada atenção.

Na opinião da referida autora, tal como sucedia na mediação em fase inquérito, também agora estamos perante um modelo que permite a diversão do processo para instâncias extrajudiciais em que se procurará a consequência a ser aplicada ao menor (na forma de plano de conduta ou de proposta de medida tutelar)261. Desta forma, não se trata de um verdadeiro modelo restaurativo,

apesar de comportar alguns elementos característicos deste sistema. Síntese conclusiva

Analisados os artigos constantes da Lei Tutelar cumpre-nos, agora, concluir se a mediação no processo tutelar educativo configura ou não um modelo de Justiça Restaurativa.

261Cfr. Teresa L. Albuquerque e Sousa R_OBALO, “Dois modelos de Justiça Restaurativa A Mediação Penal e os Familiy Group Conferences (menores e jovens adultos)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 22, nº1, janeiro – março, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p.120.

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Defendemos que a mediação tutelar educativa comporta traços dos modelos de Justiça Restaurativa, não podendo, contudo, afirmar-se que configura um verdadeiro modelo de Justiça Restaurativa, no sentido em que comporta as características essenciais para que reúna consenso doutrinário. Depois de analisados os princípios que devem nortear o método de mediação não podemos afirmar que a mediação prevista da Lei Tutelar Educativa configura uma efetiva manifestação de Justiça Restaurativa. Neste âmbito, muitas alterações podem ser levadas a cabo e acima de tudo, o legislador deve clarificar, através da regulamentação há muito reclamada, os pontos obscuros da lei, em que há vários entendimentos.

O ordenamento jurídico português tem demonstrado propensão para incluir novos métodos de resolução de conflitos e, como já referimos, o princípio da oportunidade tem inspirado soluções já preconizadas na lei, de que são exemplo o arquivamento liminar ou a suspensão do processo. Como refere Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca o princípio da oportunidade surge no contexto da intervenção tutelar educativa como “elemento de uma estratégia diferenciada de política criminal que rompe com a rigidez de um princípio de legalidade irrestrito, baseada em critérios de socialização do menor”262.

2. Perspetivas de concretização da Justiça Restaurativa na Lei Tutelar Educativa