Em que pese todo o aparato legal da Constituição e das normas infraconstitucionais, é fato notório – seja pela exposição midiática, seja pelo conhecimento empírico da realidade – que as unidades prisionais pátrias apresentam elevado número de custodiados recolhidos em condições subumanas, com íngremes problemáticas de superlotação, imundície e rotineiros atos de degradação humana, quadro este que se revela como uma afronta abissal aos direitos constitucionais do processo executório e em muito se distancia das disposições legais de infraestrutura e da perspectiva humanitária contidas na Lei de Execuções Penais (LEP).
80 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Mutirão Carcerário. Raio-X do Sistema Penitenciário.
2012, p. 46. Disponível em:
<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKE wjGtcrtpdbMAhVCHpAKHXZGD1MQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.cnj.jus.br%2Fimages%2Fpesq uisas-
judiciarias%2FPublicacoes%2Fmutirao_carcerario.pdf&usg=AFQjCNE7qiBepIXkNLY_GAX4A6K5sKz8OA& sig2=ekn3ytMLxw2AnT5CtWTXyA&bvm=bv.122129774,d.Y2I>. Acesso em: 20 abr. 2018.
81
SANTOS, Thandara (Org.); ROSA, Marlene Inês da. et al (Coord.). INFOPEN. Levantamento nacional de
informações penitenciárias: Atualização – Junho de 2016. Brasília: Ministério da Justiça e Segurança Pública.
Departamento Penitenciário Nacional, 2017, p. 07.
82 Informação disposta na “Tabela 2. Principais dados do sistema prisional brasileiro em Junho de 2016, por
Unidade da Federação e Sistema Penitenciário Federal” (Ibidem, p. 08.)
83
Informação obtida por meio de consulta virtual ao “Banco Nacional de Mandados de Prisão” (BNMP), plataforma vinculada ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Banco Nacional de Mandados de Prisão. Disponível
O respeito à dignidade da pessoa humana, a proibição da tortura e do tratamento desumano ou degradante, a vedação de punições cruéis, o direito de acesso à Justiça, o devido processo legal, a presunção de inocência e os direitos sociais à saúde, educação, trabalho e segurança – direitos os quais se encontram previstos, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, incisos III, XLVII, alínea e, XXXV, LIV, LV, LVII e 6º da Constituição Federal de 1988 – evidenciam, desse modo, a nítida preocupação normativa e humanística do texto constitucional com a garantia cidadã do processo penal executório.
Por outro lado, o direito social à segurança pública (art. 6º, caput, CF/88) e o dever prestacional positivo do Estado (art. 144, caput, CF/88) não devem sobrepor a cidadania ou a dignidade da pessoa humana, elementos os quais consistem em fundamentos basilares da República Federativa (art. 1º, incisos II e III), vez que raciocínio diverso implicaria em ofensa direta ao Estado Democrático de Direito.
A ideia de compatibilização dessas vertentes constitucionais – segurança pública e respeito aos direitos fundamentais dos transgressores – deve ser assimilada sob o enfoque da cidadania e da dignidade humana como vetores inafastáveis do Estado Democrático de Direito, cuja dissociação é inadmissível para qualquer indivíduo, o que, por óbvio, não exclui aqueles que tenham cometido delitos.
Contudo, além da dificuldade de tal assimilação (compatibilização entre garantia da segurança pública e respeito aos direitos fundamentais dos transgressores) na perspectiva da evolução das penas, deve-se dizer que o Brasil possui uma verdadeira chaga histórica que influencia negativamente para a falta de concretização constitucional no campo da execução penal, qual seja, a escravidão.
Durante todo o período escravocrata, uma expressiva quantidade de seres humanos foi tratada como coisas e, em nome de interesses meramente econômicos, sofreu lamentáveis suplícios corpóreos, psicológicos, culturais etc.
O processo de coisificação dos escravos acarretou impactos diretos na produção da legislação repressiva do Brasil, sem que, para tanto, tenha sido concedida qualquer fenda comunicacional para a formulação de um debate social, ainda que mínimo, acerca dessa vertente.
Na interessante visão crítica de Ricardo Tinoco De Góes84, o Estado não objetivou criar canais de comunicação por meio dos quais os escravos pudessem verbalizar (com a voz alta que mereciam) todas as suas pertinentes críticas e demais considerações dialógicas que, na visão de Habermas, serviriam de substrato conteudístico para a concessão de legitimidade às normas jurídicas.
Antes de destacar o espaço antidialógico sob o viés punitivo (objeto deste trabalho), oportuno fazer breve menção à inexistência de interlocução entre o Estado e os escravos durante o período escravocrata do Brasil. Para tanto, pode-se citar, apenas a título exemplificativo, as leis com caráter superficialmente abolicionistas (ante a ênfase nos interesses econômicos da época), precisamente, as Leis nº 2.040 de 28 de setembro de 1871 (a popularmente conhecida “Lei do Ventre Livre”) e nº 3270 de 28 de setembro de 1885 (“Lei dos Sexagenários” ou “Lei Saraiva-Cotegipe”).
A primeira delas (Lei do Ventre Livre) embora tivesse disciplinamentos direcionados à concessão da liberdade aos filhos das escravas, facultavam ao senhor da mãe a possibilidade de entregá-lo ao Estado quando o infante atingisse a idade de 8 anos (sendo o fazendeiro titular de uma indenização pecuniária decorrente de tal entrega) ou, caso assim não procedesse, poderia utilizar-se dos serviços do menor até a idade de 21 anos completos (vide art. 1º, §1º da referida lei85).
Por outro lado, a Lei dos Sexagenários (também conhecida como Lei Saraiva- Cotegipe) estabeleceu que os escravos que viessem a completar 60 anos de idade poderiam ficar livres, desde que efetuassem o pagamento de uma indenização financeira aos seus ex- senhores. Caso o citado pagamento não fosse possível, o escravo era obrigado a “prestar serviços aos seus ex-senhores por três anos ou até completar 65 anos”86. Havia, portanto, dois nítidos óbices intrínsecos às condições subumanas da realidade escravocrata da época, quais sejam: a própria expectativa de vida da população escravizada (em média 40 anos de idade) e a nítida escassez de recursos financeiros dos escravos para proceder à indenização de seus ex- senhores.
84 GÓES, Ricardo Tinoco de. Democracia deliberativa e jurisdição: a legitimidade da decisão judicial a partir
e para além de J. Habermas. Biblioteca de Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito. Curitiba: Juruá, 2013, p. 220.
85 BRASIL. Lei nº 2.040, de 28 de setembro de 1871. Lei do Ventre Livre. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/496715>. Acesso em: 20 maio. 2017.
86 BRASIL. Senado Federal. Senado Notícias. Lei dos Sexagenários completa 130 anos. Disponível em:
<http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/08/31/lei-dos-sexagenarios-completa-130-anos>. Acesso em: 20 maio. 2017.
Ainda no sentido da inexistência de diálogo social, a Lei nº 3.353, de 13 de maio de 1888, a reconhecida “Lei Áurea”, ao tratar, em apenas dois artigos87, sobre a escravidão no Brasil – frise-se: problemática de elevada complexidade sob o viés humanístico – não demonstrou qualquer preocupação legislativa com a situação de extrema vulnerabilidade social em que os ex-escravos estavam submetidos.
Desse modo, a Lei do Ventre Livre, a Lei dos Sexagenários e a Lei Áurea – diante de seu caráter antidialógico e, por consequência, antidemocrático – não conseguiu expressar, no campo da materialização legislativa, todas as “multifacetadas formas de vida” e as “constelações de interesses”88
das pessoas ora coisificadas.
Em outras palavras, tem-se que os anseios, os medos, as necessidades e as demais particularidades enraizadas na frágil sociedade escravizada nunca foram ouvidos e, consequentemente, nunca fizeram parte do trâmite dialógico indispensável para a legitimação e para a validade do sistema jurídico.
Assim, o Decreto-lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais), ao disciplinar sobre a responsabilização criminal de pessoas que, apesar de válidas para o trabalho, se encontravam habitualmente ociosas, “sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação lícita” (art. 59), bem como ao reprimir condutas como “mendigar, por ociosidade ou cupidez” (art. 60) demonstra, juridicamente, que a cidadania ativa de Habermas não se fez presente no desenvolvimento legislativo.
Oportuno mencionar o artigo 59, caput, do Código Penal (Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940), o qual, ao disciplinar expressamente o “comportamento da vítima” como um dos critérios norteadores da atividade jurisdicional durante o ato de fixação da pena, reforça o caráter nitidamente conservador acerca da ocorrência dos delitos. Desse modo, na hipótese de crimes sexuais, o legislador penal, sob uma ótica arcaica (diga-se: e em pleno vigor, em contraste com o direito constitucional contemporâneo), tem, em tese, respaldo legal para ponderar sobre a fixação da pena do agente diante do “comportamento” de uma pessoa eventualmente estuprada, por exemplo.
87 Art. 1°: É declarada extincta desde a data desta lei a escravidão no Brazil. Art. 2°: Revogam-se as disposições
em contrário. (BRASIL. Lei Imperial nº 3.353, de 13 de maio de 1888. Decreto de Extinção da escravidão no Brasil. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/385454>. Acesso em: 20 maio. 2017.)
88 GÓES, Ricardo Tinoco de. Democracia deliberativa e jurisdição: a legitimidade da decisão judicial a partir
e para além de J. Habermas. Biblioteca de Filosofia, Sociologia e Teoria do Direito. Curitiba: Juruá, 2013, p. 220.
Em breve síntese conclusiva, pode-se dizer que, ao deparar-se com problemas intrínsecos às sociedades complexas (cite-se, o desemprego, a fome, a falta de condições habitacionais dignas etc), o poder público não se preocupou em ouvir os anseios daqueles que viviam em um cenário de extrema vulnerabilidade social e, a partir disso, criar oportunidades de inserção na esfera de participação pública.
Na seara punitiva, a existência de falhas nos processos comunicacionais – consubstanciadas na falta de canais que viabilizem a oitiva da voz social e a indevida tipificação penal de condutas que são verdadeiros retratos da vulnerabilidade – retira a efetiva legitimidade dos diplomas jurídicos penais. Tal problemática revela-se ainda mais íngreme e reprovável no atual Estado Democrático de Direito.
Diante da inexistência de um canal comunicacional entre o Estado e a sociedade, cuja relevância dialógica é acentuada na perspectiva punitiva, Pablo Lucas Verdú89 ensina que a ocorrência de “rupturas estridentes” é indispensável ao amadurecimento do processo de evolução constitucional, notadamente, por pautar-se na transição do pragmatismo estrito para a interpretação, citando, inclusive, o sistema constitucional britânico, em que a “consciência comum dos cidadãos manteria uma virtualidade da opinião pública” e, portanto, a harmônica perpetuação do direito constitucional consuetudinário.
A revolução seria, nessa ótica, a demonstração do sentimento constitucional, traduzido na própria ruptura com a normatividade anterior, de modo que as tensões entre a constituição formal e a constituição material seriam capazes de causar uma ebulição de situações críticas e, consequentemente, a intensificação positiva ou negativa do sentimento constitucional.
Merece destaque, portanto, a noção de sentimento constitucional como conexão com um concreto sistema de valores que estão vinculados aos valores intrínsecos ao âmbito social e demandam, com isso, a eficiente concretização dos preceitos constitucionais, por intermédio da adesão espontânea e sentida pela sociedade, a qual se manifesta na ligação entre o garantismo técnico-jurídico com a realidade social, havendo, com isso, uma compatibilidade entre a adesão emocional individual com a carga axiológica basilar da Constituição.
É o que se percebe, ainda que de forma menos amadurecida (em sentido organizacional e ideológico), nas rebeliões perpetradas no interior dos presídios, notadamente, como forma de canalização de vozes jamais ouvidas na esfera pública pelos canais comunicativos convencionais.
89 VERDÚ, Pablo Lucas. O sentimento constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como de