Les oxydes

42 A este propósito consultar Guzmán, Vicent M.; Albert, Sonia P. Nuevas formas de resolución de conflictos: transformación, empoderamiento y reconocimiento. Revista katálysis, v.9/1, 2006, p.27-37.

A existência de conflitos é uma decorrência da própria vida em sociedade, e o Estado, temendo maiores transtornos, toma para si a responsabilidade de administrar os conflitos sociais, e, a partir desse momento, tira da órbita dos indivíduos a possibilidade de solucionar suas pendências com as próprias mãos, direcionando a levarem ao Poder Judiciário as questões para as quais almejam uma resposta.

Portanto, a arbitragem é uma técnica que pode se mostrar como mecanismo na solução dos conflitos existentes na sociedade, possuindo inúmeras vantagens para as partes, mas que enfrenta, ainda, algumas dificuldades, sendo o desconhecimento da população seu principal rival. Segundo Nogueira (2004, p.72), “[...] não é suficiente introduzir novas tecnologias se a forma de atuação permanece a mesma. Técnica, política e ética devem caminhar juntas”. Em outros termos, as técnicas por si só não garantem as mudanças propostas pela vontade política ou ampliação da participação cidadã nas questões de interesse individual e coletivo.

Com a aprovação da Lei da Arbitragem, 9.307/96, é facultado aos indivíduos escolherem árbitros que digam o direito, e cuja decisão também terá força de sentença equiparada a um título executivo judicial, não mais carecendo da homologação do Judiciário. Assim, com a implementação da lei, criam-se mecanismos práticos para a efetiva aplicação da arbitragem como meio de resolução de circunstâncias de casos que devido à situação socioeconômica fica aquém das vias usuais dos processos judiciais. Neste quesito convém atentar para a complexidade de situações, pois tanto indivíduos quanto relações sociais estão em movimento ou mudança e por isso Nogueira (2014, p. 459) aponta para contradições e paradoxos a ser levados em consideração quando

as sociedades se hiperpolitizam (tudo se torna disputa e controvérsia) e paradoxalmente se "despolitizam", tanto no sentido de que passam a desconfiar de seus políticos, de suas instituições e dos procedimentos seguidos em termos de processo decisório, quanto no sentido de que se dessolidarizam do Estado. Sociedades, indivíduos, povos, nações e Estados tornam-se partes soltas de um conjunto que não mais apresenta articulação e equilíbrio sistêmico. Mantém-se ativa, no entanto, uma expectativa social de proteção e operosidade estatal, vinda sobretudo de setores marginalizados e de uma classe média que, em parte expandida pela incorporação de expressivos contingentes populacionais beneficiados por programas governamentais e em parte empobrecida pelo desemprego e por políticas de ajuste, afirma seus direitos perante o Estado.

Isto permite afirmar que nos encontramos em face de um cenário em diversos e assimétricos atores se encontram no cenário participando do jogo do poder. Conforme a lei da arbitragem, existe a possibilidade de o Poder Judiciário ser chamado quando uma das partes não obedecer à cláusula compromissória ou se recusar a atender o compromisso arbitral. Nessas situações, o juiz atua primeiramente como conciliador, tentando fazer com que os litigantes cumpram a convenção arbitral (ou, dependendo do caso, a redijam).

Se o acordo não for possível, o próprio juiz estatal elaborará o compromisso arbitral e nomeará o (s) árbitro (s) responsável, sendo, nesses casos, legítimo substituto da vontade das

partes. É o que diz art. 7º da Lei 9307/96: Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo, a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

Na Lei 9307/96, os artigos 11, 13, 20, 22, 25, 30 e 33, que fazem menção à execução de medidas como as cautelares, antecipação de tutela, e execução da própria sentença arbitral, considera-se como um título executivo judicial. Entretanto, podemos salientar que a arbitragem possui características do processo jurisdicional, pois a sentença proferida pelo juiz nas instituições do Poder Judiciário tem a mesma força daquela proferida por um juiz.

Os árbitros são verdadeiros juízes do caso que analisam, sendo que foram escolhidos pelas partes e autorizados pelo próprio ordenamento, que reconhece a possibilidade de particulares exercerem a função jurisdicional. Ao Estado democrático cabe zelar pela Justiça; não significa afirmar que este deva cumprir tal incumbência de forma solitária, sendo compreensível a divisão dessa responsabilidade com setores da sociedade civil, caso essa atitude seja realmente prática e democrática no sentido de legitimação da cidadania.

Isto nos remete à capacidade de formular e implementar direitos com respeito à vida e à integridade do cidadão, ajuntando seguramente os serviços públicos correspondentes e prestados com referência ao consumidor. Isto revela um cenário urbano de transformações reais para a democratização da sociedade e do Estado. A correspondência entre o pleito por direitos e a efetivação de políticas públicas é atestado por Moreira e Cittadino (2013, p. 44)

os moradores de comunidades faveladas vêm procurando cada vez mais o Judiciário para resolução de conflitos com vizinhos e familiares. Nesse contexto é grande a responsabilidade do Judiciário como poder do Estado e esfera pública capaz de mediar expectativas entre cidadãos e administração pública. Consideramos a jurisdição uma das vias de agitação permanente da cidadania. Assim, a eficiência da atuação jurisdicional do Estado é uma contribuição central na democratização da nossa sociedade. Cada vez mais o Judiciário vem assumindo seu papel no cenário político, no entanto, como vimos, esse movimento precisa estar afinado com as transformações sociais, políticas, econômicas e culturais que acontecem da porta para fora do Tribunal de Justiça.

A eficiência de procedimentos judiciais possui, portanto, conexões para além de sua própria esfera. O art. 19 da lei 9307/96 é o marco inicial do procedimento arbitral: Considera- se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que um caso requer que se explicite alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer a parte integrante da convenção da arbitragem.

Na arbitragem, não é obrigatória a presença de um advogado, mas com certeza esse poderá auxiliar os atores que não possuem conhecimento sobre os seus direitos, inclusive

quanto ao atos e decisões dos árbitros referentes ao caso por meio de um mandato (procuração) para representá-los. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes, conforme estabelece o art. 23 da lei 9.307/96. Nada tendo sido convencionado, o prazo para apresentação da sentença é de 6 meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, afirma o parágrafo único. As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.

Como estipulado pela lei, o tempo previsto para a prolação da sentença é de seis meses, mas as partes poderão, caso haja a instauração de um artifício de negociação, estipular outro prazo, em observância ao princípio da autonomia da vontade dos litigantes. Caso esse prazo não seja obedecido pelo árbitro, as partes o intimarão para decidir a lide em dez dias, sob pena de se considerar extinto o compromisso arbitral.

Caso a sentença seja proferida fora do prazo estipulado, esta será considerada nula, conforme o art. 32, VII da lei da arbitragem. Portanto, a arbitragem é uma forma alternativa de fazer Justiça para as questões referentes a direitos patrimoniais (contratos em geral). E no próximo capítulo serão detalhados alguns aspectos fundamentais a propósito do objeto da tese referente a mediação, conflitos sociais, direitos, agenciamento, ações e acordos.

4 CONFLITOS SOCIAIS, MEDIAÇÃO, DELIBERAÇÃO E ACORDOS

Neste item serão tratados os conflitos sociais, mediação e deliberação de acordo, como conduta humana dos cidadãos frente às questões de ações individuais que aproxima os indivíduos em um movimento itinerante. Nesse sentido Norberto Elias salienta que

[..] necessidade de sincronização da conduta humana em territórios mais amplos e a de um espírito de previsão no tocante a cadeias mais longas de ações como jamais haviam existido...também há manifestação do grande número de cadeias entrelaçadas e interdependência, abrangendo todas as funções sociais que os indivíduos têm que desempenhar, e da pressão competitiva que satura essa rede densamente povoada e que afeta, direta ou indiretamente, cada ato isolado da pessoa. Esse ritmo pode revelar-se, no caso do funcionário ou empresário, na profusão de seus encontros marcados e reuniões e, no do operário, na sincronização e duração exatas de cada um de seus movimentos. Em ambos os casos, o ritmo é uma expressão do enorme número de ações interdependentes, da extensão e densidade das cadeias compostas de ações individuais, e da intensidade das lutas que mantém em movimento toda essa rede interdependente[... (Norberto Elias,1994, p.207)

A mediação, quando aplicada de forma interativa e com conhecimento de causa, produz ao indivíduo o amadurecimento pela presença constante do diálogo. Dessa forma, prepara o cidadão como autocompositor do seu próprio destino, possibilitando a troca desse conhecimento com a comunidade ou grupo onde vive. Para que isso ocorra, um longo caminho se apresenta e que começa com o entendimento de como os conflitos ocorrem e quais as causas que levam a essa relação conflitante. Pode-se afirmar que com a globalização e os consequentes avanços tecnológicos da sociedade, a forma de se relacionar dos indivíduos foi alterada. Essa dimensão é enfatizada por Fraser (2009, p. 11)

Não apenas a substância da justiça, mas também o seu enquadramento está em disputa. O resultado é um desafio maior para nossas teorias da justiça social, que até o momento falharam em desenvolver recursos conceituais para refletir sobre a questão do enquadramento. Neste artigo, argumenta-se que, a fim de lidar satisfatoriamente com esse problema, a teoria da justiça deve se tornar tridimensional, incorporando a dimensão política da representação, ao lado da dimensão econômica da distribuição e da dimensão cultural do reconhecimento.

A nova etapa da globalização, novas teorias e visões de mundo e a evolução dos meios tecnológicos afetam diretamente as relações sociais, sob certo sentido, fragilizando-as. Com o acesso às notícias, à tecnologia e os meios de comunicação, a condição de cidadania parece se tornar cada vez mais insegura; por vezes, preferindo o cidadão os relacionamentos virtuais ao encontro físico com outras pessoas. Como cientista social cabe, ao mesmo tempo, demarcar a (des)conexão, explicitando a contradição existente entre os anseios difusos de ser protegido ante suspensão de direitos e a percepção da falta de proteção. Além disso, Castel (2005, p. 60) afirma que “a inflação atual da sensibilidade aos riscos faz da busca da segurança uma busca sem fim e sempre frustrada”.

Da mesma forma, as pessoas são facilmente substituídas quando não atendem às expectativas das outras; não se tenta conservar aquele laço, pois se busca encontrar outro alguém que preencha aquele espaço. Da mesma forma, a dificuldade de amar ao próximo se encontra cada vez mais visível, pois na verdade se ama as pessoas que trazem benefícios, se escolhe as pessoas pela forma que elas fazem se sentir. Assim, a aproximação das outras pessoas acontece pela consideração que se tem a si mesmo, e pelo requisito de que alguém precise se sentir especial e importante para alguém.

Assim, com as relações tão fragilizadas, é comum as pessoas desistirem das outras facilmente. Isso porque sempre terão a oportunidade de conhecer outras; elas dificilmente insistem em reatar os laços e os vínculos perdidos por razões, as mais diversas ou singelas. Nesse aspecto, a mediação pretende cunhar um modelo de reconhecimento, de empatia para com o outro como um sujeito de direitos.

A mediação, em primeira aproximação, não seria outra coisa do que a realização com o outro dos próprios sentimentos. [...] A mediação com um encontro consigo mesmo é uma possibilidade de sentir com o outro, produzir com o outro a sensibilidade de cada um: o entre-nós da sensibilidade. (WARAT, 2004, p.28)

Atualmente, parece sintomático que os cidadãos demonstrem sinais de complexidade no que se refere à demasiada exposição aos conflitos, às emoções estéticas e às formas de insegurança que ininterruptamente se instalam. A jurisdição estatal não tem conseguido acompanhar as transformações e os anseios da população que protesta, não só por uma decisão judicial, mas principalmente pela resolução de um problema com seguridade.

Na sociedade contemporânea, com a garantia de assistência como serviço do Estado, o indivíduo se libertou das “proteções próximas”; isto é, daquelas oferecidas pelo pertencimento a uma comunidade (CASTEL, 2005). Porém, contraditoriamente, parece que a mediação se refere ao outro lado, na reconsideração das relações e interfaces com o outro. Isso faz com que, nesta tese, se navegue na ambiguidade, entre a aproximação das relações de familiaridade e reconhecimento e a individualização, onde o Estado tornou-se o principal suporte provedor de proteções, seja civil, seja social. A reflexão sobre a (in)segurança integra ou alarga parâmetros de ponderações: na realidade empírica da presente tese está em curso a sensação de não estar protegido ou de encontrar-se em condições de enfrentar os principais riscos da vida.

A garantia almejada parece em falta de maneira dupla, de acordo com o autor citado: o enfraquecimento ou insuficiência de cobertura das políticas sociais, bem como um sentimento generalizado de impotência diante das novas demandas do mercado de consumo que parecem inscritas no processo de desenvolvimento.

Nesse contexto, as formas de tratamento de conflitos são capitais e aspiram atender a essas conspirações de segurança, proporcionando um tratamento diferenciado aos problemas apresentados. Sob esse dilema, observa-se que o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 trouxe essa inovação, ao se referir que o Estado Democrático de Direito fundar-se-ia sob a bandeira dos direitos e encaminhamentos da questão social como tratamento para as controvérsias, bem como pela pendência da ampliação da cidadania social.

Uma dessas formas é a mediação que representa um capital social para a solução dos conflitos entre relações pessoais, conflitos esses que de forma alguma em outras circunstâncias se resolveriam pela decisão pura e seca de um magistrado. Por outro lado, sabe-se uma das fontes que gera a problema corresponde à falta de diálogo entre as pessoas, forma essa de acionar os mecanismos disponíveis em uma solução para um problema que se apresenta.

Nesse sentido, surge o papel do mediador, que visa a ser um canal de comunicação entre as partes, tendo a atribuição de facilitar o diálogo, sem intervir de forma alguma ou sugerir a solução. Estes aspectos implicam na discussão sobre a formação ou capacitação dos mediadores e assim se manifestam Baptista et al, 2016, p. 5).

O TJERJ (Tribunal de Justiça do Estado do Rio) admite qualquer profissional de nível superior completo, desde que frequente os cursos de capacitação reconhecidos pelo Tribunal. Por exemplo, a autora que é mediadora voluntária no Rio de Janeiro fez sua formação no curso básico, de 40 horas, realizado em janeiro de 2009 e o curso do módulo de mediação familiar, de 16 horas, em setembro do mesmo ano. Esse modelo multidisciplinar foi absorvido pelo Novo Código de Processo Civil (artigo 167) e pela Lei de Mediação (artigo 11).

A finalidade e função do mediador situa-se no papel que possui o intuito de que as próprias partes componham entre si para dirimir o conflito. Este é um campo de estudos em que se parte ou se toma “como fio condutor o empoderamento e o reconhecimento como instrumentos adequados para uma transformação pacífica dos conflitos” (Guzmán; Albert, 2006, p. 27). Contudo, o conceito jurídico equipara-o ao litígio, representando uma visão negativa do mesmo, como algo que precisa ser evitado, reduzindo a temática a questões de direito ou patrimônio. Em outros termos, compreender o conflito na mediação com pressupostos positivos é menos maligno ou prejudicial.

Dessa forma, o papel do mediador, muito antes de apresentar fins jurídicos, destaca-se pela função social, ao provocar a resolução mútua dos problemas e a prevenção de novos conflitos, assim como a inclusão social com maior equidade, compondo as partes de forma a restabelecer o diálogo. Nessa perspectiva, o ofício do mediador na sua atuação pode dar-se tanto de modo formal, como também de modo informal, de forma extra (na comunidade – mediador comunitário) ou judicial (mediador do Tribunal de Justiça), bastando que se estimule o diálogo e instigue a uma solução conquistada pelas próprias partes em conflito.