1.2 Les principes de la réforme – Comparaisons avant-après
5.2.2 Les recettes des forfaits de post-stationnement : une répartition fondée sur un accord local
Se o direito do acionista aos lucros sociais contempla, de um lado, o direito de exigir o fim lucrativo da companhia, é certo também que, de outro, abrange o direito à necessária distribuição equitativa do lucro apurado entre todos os sócios40. Não haveria exercício pleno do direito ao lucro sem que fosse viabilizada a possibilidade de uma distribuição periódica e equilibrada de (pelo menos) uma parcela dos resultados sociais a cada um dos respectivos acionistas, segundo procedimentos apurativos e distributivos específicos41.
Importante destacar que, sob esse segundo componente do direito aos lucros sociais (assim como também ocorrerá no caso do terceiro, a ser explicado no Subcapítulo 2.3.3), não existem mais preocupações quanto à eficiência econômica do lucro, ou mesmo em relação à forma como ele foi perseguido. Se há situações que levem os acionistas, administradores ou credores a julgar que o lucro apurado pela contabilidade da companhia não reflete aquilo que potencialmente poderia (o lucro econômico), caberá a eles os meios próprios para endereçar as referidas situações da forma que julgarem mais adequada (p. ex. ações de responsabilidade contra o controlador ou a destituição dos administradores). Aqui, o relevante é proporcionar a cada acionista o direito de participar da distribuição do lucro social (contábil) efetivamente apurado, independentemente de qualquer juízo de valor quanto à sua correspondência, ou não, ao lucro econômico que poderia ter sido auferido, ou mesmo quanto a qualquer problema de gestão pelo qual a companhia possa ter passado.
Mas o que significa, então, participar do lucro social (contábil) apurado?
40 “(...) entre nós, a doutrina tem consensualmente entendido que o lucro, nas sociedades comerciais, desdobra-se necessariamente em duas vertentes: ele traduz-se num ganho, num incremento patrimonial que é criado directamente na esfera jurídica da sociedade – que, nesta dimensão, se costuma designar por lucro objetivo –, o qual se destina depois a ser repartido pelos sócios, designando-se, nesta vertente, por lucro subjectivo. Esta dúplice concepção de lucro é, inquestionavelmente, aquela que está presente na noção de sociedade (...), o fim da sociedade é o de os sócios repartirem entre si os lucros resultantes do exercício da atividade social (...). De resto, esta vertente subjectiva do lucro é o quid specificum das sociedades comerciais, que permite diferenciá-las de outras estruturas associativas (associações, cooperativas, agrupamentos complementares de empresas, consórcios, etc.), onde tal circunstância não se verifica. (...) O sócio, individualmente considerado, tem, pois, um direito sobre o lucro (...), que se traduz, por um lado, no direito de exigir que a sociedade tenha por finalidade o escopo lucrativo e, por outro, no direito de participar na distribuição dos lucros apurados pela sociedade.” (Destaques nossos) (DOMINGUES, Paulo de Tarso. Variações sobre..., Ob. Cit. pp. 264-265).
41 “Mas o objetivo específico do contrato de sociedade é, sempre, a produção e partilha de lucros entre os sócios; ou melhor, a distribuição dos lucros sociais. Não é sociedade o pacto que estipulasse fossem os lucros da atividade comum totalmente reinvestidos no negócio, sem jamais serem distribuídos entre os sócios, nem direta nem indiretamente.” (Destaques nossos) (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro..., Ob. Cit.
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Uma perspectiva possível – e que fundamenta o segundo componente do direito aos lucros sociais, conforme aqui tratado – é a que determina ser direito dos sócios participar, em igualdade de condições, dos lucros de balanço a serem distribuídos, não podendo existir, portanto, as chamadas “sociedades leoninas”, que são marcadas, justamente, pela tentativa de se atribuir a um ou mais sócios, em detrimento dos demais, a totalidade do lucro social, ou ao menos uma parcela muito significativa dele, sem qualquer tipo de correspondência com o nível de aportes (contribuição ao capital social) realizado. Trata-se, essencialmente, de garantir, em função da própria natureza do contrato de sociedade, que os sócios, se e o quando existirem lucros, possam deles participar, na exata medida das suas forças societárias (determinadas pela qualificação específica do status socii atribuído ao acionista a partir da titularidade das ações), sem qualquer tipo de privilégio ou desfavorecimento42. Afinal, não
existe verdadeira sociedade (em sentido jurídico) nas relações associativas privadas (i) que não tenham fins lucrativos, (ii) que permitam a qualquer dos sócios o direito de exigir a garantia firme de retiradas de riquezas, mesmo diante da inexistência de lucros contábeis, ou (iii) que não distribuam os lucros eventualmente apurados de forma equitativa entre os respectivos sócios, de acordo com os critérios especificados no contrato de sociedade em questão (o que resultaria na chamada sociedade leonina)43.
O preceito fundado na proibição do pacto leonino, a exemplo do que já se observou no contexto do primeiro componente do direito aos lucros sociais, independe da verificação efetiva de lucros pela sociedade. Na realidade, o lucro em si, concreto, é irrelevante44. A
42 “(...) o ‘pacto leonino’ consiste na imposição aos restantes sócios de uma solução que os mesmos não aceitariam se estivessem em condições de paridade com o proponente.” (GOMES, Fátima. O Direito aos Lucros..., Ob. Cit. p. 153).
43 Esta última hipótese, é claro, apenas se assumirmos que não se trata de um acionista inadimplente. Se o
acionista for inadimplente em relação às suas obrigações legais ou estatutárias, o art. 120 da LSA garante à assembleia geral o poder para suspender o exercício dos direitos societários de tal acionista, incluindo, por consequência, o direito a receber os frutos (dividendos) decorrentes da sua participação social. Dessa forma, para facilitar a análise dos temas do presente trabalho, deverá ser admitido que os acionistas estarão sempre adimplentes com suas respectivas obrigações, não havendo, portanto, restrições ao exercício pleno de seus direitos políticos ou patrimoniais. No entanto, essa escolha limitativa de escopo não impedirá que certos efeitos decorrentes dos inadimplementos acionários também sejam considerados, quando a matéria específica em análise assim determinar.
44 A observação não deixa de ser pertinente e diretamente alinhada com a visão de Fábio Konder Comparato,
para quem a posição jurídica do sócio frente aos lucros sociais varia, conforme o estágio em que se encontra a produção de lucros. Inicialmente, os lucros ainda não foram produzidos, mas poderão sê-lo, momento em que, como visto, o direito ao lucro se justifica, principalmente, em razão da sua prerrogativa de garantir ao acionista a aptidão para exigir o fim econômico da sociedade (primeiro componente) e impedir a prática da sociedade leonina (segundo componente). Em um segundo estágio, os lucros já foram apurados no patrimônio social, como excedente positivo nas demonstrações de resultados do exercício e no balanço patrimonial respectivo, mas ainda não houve a sua distribuição entre os sócios, o que ocorrerá a partir da participação do acionista no processo deliberativo do lucro (terceiro componente). Por fim, o terceiro estágio, marcado pelo momento em que já houve deliberação social e distribuição do lucro entre os sócios, nascendo a cada um deles efetivo direito
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preocupação aqui é garantir, ex ante à produção efetiva de lucro, o não prevalecimento de qualquer regra inserida no contrato de sociedade ou em acordos parassociais que possa impedir a participação nos lucros por algum dos sócios, ou mesmo tornar essa participação demasiadamente ínfima e desprovida de elementos jurídicos e econômicos que a justifique. A proibição do pacto leonino, no contexto das sociedades por ações, está implícita no direito geral do acionista ao lucro social – é, na verdade, um de seus três componentes – conforme estabelecido no art. 109, I e § 1º, da LSA – e tem seu fundamento na própria comunhão de escopo inerente aos contratos plurilaterais do tipo associativo45. No entanto, é interessante observar que, na disciplina das sociedades simples, cuja regulamentação aplica- se de forma subsidiária às companhias (art. 1.089 do CCBra), a referida proibição se revela ainda mais evidente, conforme se observa nos termos dos arts. 1.007 e 1.008 do CCBra.
Primeiramente, disciplina-se no art. 1.008 do CCBra que nenhum sócio pode ser excluído de participação dos lucros e das perdas. Na realidade, a participação nas perdas é, essencialmente, a atribuição de um dos deveres dos sócios, que serve como exato contraponto ao direito à participação nos lucros. Tal disciplina faz sentido, tendo em vista que os riscos inerentes à atividade social podem proporcionar tanto lucros, quanto prejuízos à sociedade, sendo correto que, no caso dos segundos, os sócios também sejam chamados a responder na mesma medida em que se beneficiariam caso o resultado financeiro apurado pela sociedade tivesse materializado os primeiros46. Trata-se, aqui, de reconhecer a situação jurídica do sócio (status socii) como sujeita à uma comunhão de escopo (sucesso ou fracasso da atividade social). Não atribuir ao sócio o dever de participar nas perdas, como contrapartida do benefício do lucro, seria o mesmo que atribuir outra natureza à sua participação social47.
de crédito (extra societário) ao lucro (lucro concreto, dividendo) (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao
Lucro..., Ob. Cit. p. 152).
45 “(...), percebe-se que a vedação de estipulações societárias que excluam algum sócio da participação nos lucros ou nas perdas da sociedade constitui mera aplicação do princípio da comunhão de escopo, essencial nos contratos plurilaterais e, especificamente, nos contratos sociais.” (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro..., Ob. Cit. p. 154).
46 “Ora, a comunhão de escopo, que é elemento diretor e unificador da relação societária, importa igualmente numa participação dos sócios nesses resultados deficitários. O risco inerente ao negócio de sociedade não é apenas a inexistência de lucros, mas também a ocorrência de prejuízos. O status socii acarreta, obrigatoriamente, a assunção de uma quota-parte desses valores negativos.” (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro..., Ob. Cit. p. 153).
47 É justamente este o elemento diferenciador do contrato de sociedade e de seus contratantes (os sócios) em
relação a outros contratos de intercâmbio e suas respectivas partes. Embora certos indivíduos que transacionem com a sociedade possam ter o direito de participar nos lucros sociais, tais como os debenturistas, os empregados e os titulares de partes beneficiárias, estes não têm o dever de responder pelas perdas. Tal responsabilidade
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A participação nas perdas poderá ocorrer de forma distinta, a depender do tipo de sociedade na qual o sócio se insere. No caso das sociedades de pessoas, que, em regra, são desprovidas de limitação de responsabilidade, a perda da sociedade se refletirá, subsidiariamente – após o exaurimento do patrimônio social – no patrimônio de cada um dos sócios individualmente considerados, na exata extensão dos prejuízos. Já na sociedade anônima, a atribuição de limitação de responsabilidade permite que a perda se materialize ao acionista apenas a partir da desvalorização proporcional das suas respectivas ações48 ou, ainda, nos casos mais sérios, na perda ou liquidação das ações em si (falência), sem que exista qualquer obrigação de aporte adicional de recursos, exceto nas hipóteses de não integralização do capital social subscrito, de evidente subcapitalização, ou, ainda, em razão do estabelecimento de regras de solidariedade específicas (a exemplo do que ocorre na legislação ambiental, consumerista, fiscal e trabalhista, em relação às quais a regra da limitação de responsabilidade pode ser afastada).
No que se refere ao art. 1.007 do CCBra, nota-se que a regra da proibição do pacto leonino não elimina a possibilidade de que os sócios, de forma convencional, possam afastar a regra geral da proporção do número de quotas (ou de ações) como base para a determinação da participação nas perdas e nos lucros, a fim de prever outra, em caráter supletivo. Dessa forma, é perfeitamente possível que, se existir razão jurídica e econômica para tanto, os acionistas estabeleçam entre si uma regra diferenciada de proporção de participação nos lucros, de forma a viabilizar a organização societária mais condizente com a sua realidade econômica, que não seja correspondente à proporção do número de ações que cada um deles detém na companhia49, desde que observado, contudo, o preceito geral do § 1º do art. 109 da
cabe apenas a quem recai o status socii em sua completude, vale dizer: ao sócio.
48 “O acionista participa, em qualquer hipótese, das perdas sofridas pela companhia, na medida em que o valor patrimonial de suas ações vê-se afetado pelos resultados negativos que a sociedade venha a apresentar no correr dos exercícios (como, correlatamente, esse valor é incrementado pelo acúmulo de reservas em suspenso). Declarando-se a insolvência da companhia e abrindo-se o concurso falimentar, o acionista, como qualquer sócio, só poderá ser reembolsado do valor de seu investimento acionário pelo reliquat eventualmente existente, uma vez pagos todos os credores sociais.” (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro...,
Ob. Cit. p. 154).
49 Essa prática se dá, no caso das sociedades por ações, pela criação de espécies distintas de ações, atribuindo
a cada uma delas diferentes direitos patrimoniais e de participação. Nesse sentido, vale citar o caso apresentado recentemente à CVM pela Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A., no contexto do seu pedido de emissor de valores mobiliários e de registro de companhia aberta. De acordo com o art. 5º, §10º, do estatuto da companhia, as ações preferenciais apresentam, entre outras vantagens políticas e econômicas, o “(iv) direito ao
recebimento de dividendos iguais a 75 (setenta e cinco) vezes o valor pago a cada ação ordinária”. A razão
da referida vantagem era bastante simples: o preço de emissão das ações preferenciais era 75 (setenta e cinco) vezes superior ao das ações ordinárias. Dessa maneira, como forma de compensar o maior aporte de recursos financeiros na companhia, sem a proporção esperada em termos de números de ações, a companhia estabeleceu um procedimento claro no sentido de atribuir uma participação nos lucros maior aos acionistas
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LSA, que impõe a necessidade de existirem direitos iguais entre as ações de uma mesma classe (mas não, necessariamente, entre as respectivas classes de ações). Por esse motivo, a exceção prevista no art. 1.007 do CCBra não é em relação à proibição do pacto leonino em si, mas ao critério previsto para viabilizar a participação do sócio nos lucros e perdas50.
Havendo uma razão econômica relevante, nada impede, portanto, que se criem diferenciações entre os acionistas em matéria de distribuição de lucros, sem que isso represente uma ofensa à proibição do pacto leonino. Contudo, essas diferenciações precisam valer para todos os acionistas que forem titulares das ações “gratificadas” pelo critério especial de participação nos lucros sociais, sob pena de, ao se privilegiar apenas alguns dos detentores das referidas ações, haver, aí sim, a caracterização da companhia leonina.
Apesar de ser possível a alteração do critério relativo à partilha, é certo também que este precisará ser claro a todos os sócios, além de ter evidente embasamento jurídico e econômico. A atribuição de uma parcela menor de lucros, sob a justificativa de existir um critério de partilha diferenciado, pode acobertar cláusulas estatutárias ou parassociais que, essencialmente, direcionem à relação societária a um pacto leonino. Por essa razão, cada novo critério precisa ser analisado no caso concreto, não sendo possível aceitar seus preceitos como válidos ou inválidos, de forma apriorística, sob pena de se incorrer em distorções à regra da proibição das sociedades leoninas51.
preferencialistas, tendo por base não o número de ações, mas sim o montante total atribuído ao capital social por cada sócio. Trata-se, essencialmente, de uma regra distinta da disciplina geral prevista na LSA e no CCBra, mas que apresenta fundamentos jurídicos e econômicos absolutamente consistentes. Por essa razão, embora a discussão analisada pelo Colegiado da CVM tivesse foco distinto (o objeto de análise era saber se as ações preferenciais da Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. estavam em conformidade com o disposto no art. 15, § 2º, da LSA), em nenhum momento o critério de participação nos lucros sociais fora questionado pela CVM, que entendeu ser a regra criada uma exceção legítima à disposição geral da proporcionalidade no número de ações. Ademais, a referida vantagem atribuída aos preferencialistas aplicava-se de forma igualitária entre eles, não havendo, portanto, qualquer diferenciação que pudesse configurar uma infração à regra determinada no §1º do art. 109 da LSA.
50 Essa posição reflete o pensamento de Fábio Konder Comparato, que, ao comentar o art. 330 do Código
Comercial de 1850, cuja redação era essencialmente a mesma encontrada no art. 1.007 do CCBra, afirmou o seguinte em relação à exceção permitida pela legislação societária: “A ressalva da parte final do art. 330 não
se refere, a toda evidência, ao princípio da comunhão de lucros e perdas, mas ao critério capitalista de partilha entre os sócios: o valor respectivo de suas quotas de capital.” (COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro..., Ob. Cit. p. 156).
51 “No mais das vezes, as estipulações leoninas estarão escamoteadas, e só uma correcta interpretação das cláusulas, muitas vezes já no âmbito da sua aplicação no caso concreto, permite identificar o seu caráter leonino, pelo que uma das questões mais interessantes em matéria de pacto leonino consiste em determinar quando estamos perante uma estipulação leonina, confluindo os autores de que a priori é muito difícil qualificar a estipulação como leonina, pois é perfeitamente possível que a cláusula aparente ser válida mas se torne leonina, na sua aplicação ao caso concreto. Será o caso das estipulações em que a participação do sócio nos lucros e ou perdas represente uma possibilidade meramente abstracta.” (GOMES, Fátima. O Direito aos Lucros..., Ob. Cit. p 166). Nesse mesmo sentido: COMPARATO, Fábio Konder. O Direito ao Lucro...,
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A invalidade deve recair sobre as cláusulas estatutárias ou parassociais que impeçam a efetiva participação equitativa nos lucros ou nas perdas (ou constituam critérios distributivos que levem ao mesmo resultado), e não sobre a relação societária em si mesma (art. 1.008 do CCBra). Dessa forma, caso, por exemplo, uma cláusula que preveja um critério distinto de participação nos lucros ou nas perdas por parte de alguns sócios seja qualificada como um pacto leonino disfarçado, a boa interpretação determina que se mantenha o vínculo societário, tal qual originalmente organizado entre os sócios, preocupando-se, apenas, em reestabelecer o critério participativo previsto em lei (ou seja, substituir a cláusula inválida, conforme negociada entre as partes, pelo disposto no art. 1.007 do CCBra).
Nesse sentido, o CCBra inovou em relação ao Código Comercial de 1850, que disciplinava, em seu art. 288, a nulidade do contrato de sociedade como um todo diante da verificação da cláusula leonina52. Segundo Franco di Sabato53, a participação plena e equitativa nos lucros e nas perdas é elemento indissociável da sociedade, sendo admissível a nulidade da cláusula leonina, mas já não a sua contaminação ao contrato de sociedade e às participações sociais dele decorrentes, por motivos relativos à tutela de interesses de terceiros, que não devem ser prejudicados pelo risco de nulidade da sociedade e, consequentemente, pela perda do patrimônio social a ela inerente. Dessa forma, a disciplina da matéria em termos mais flexíveis e limitados – preocupando-se com a preservação da sociedade e o restabelecimento da equidade entre os sócios na participação nos lucros e nas perdas – seria a solução capaz de proporcionar os melhores resultados para a regulação do problema relativo ao pacto leonino54.
52 Segundo o Código Comercial de 1850: “art. 288. É nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos associados, ou em que algum seja excluído, e a desonerar de toda a contribuição nas perdas as somas ou efeitos entrados por um ou mais sócios para o fundo social.”. 53 DI SABATO, Franco. Manuale delle Società. 6ª Edição. Torino: Utet, 1999. p. 35.
54 Em sentido contrário a esse entendimento, posicionou-se Giuseppe Ferri, para quem a existência da cláusula
leonina colocava em questionamento o próprio contrato de sociedade, devendo ser nula a relação societária em seu todo, embora admitisse que o disposto na lei italiana em vigor era no sentido de determinar a nulidade apenas da cláusula qualificada como leonina (FERRI, Giuseppe. Le Società, ‘in’ Tratatto de Diritto Civile
Italiano (dirigido por Filippo Vassali). Vol. X, Tomo 3. Torino: Utet, 1971. pp. 26 e ss.). Adotando uma visão
intermediária, apresenta-se Fátima Gomes, para quem a invalidade deveria recair apenas sobre a cláusula qualificada como leonina – preservando-se, portanto, a continuidade da sociedade e determinando-se, ato contínuo, a substituição da cláusula declarada inválida pelo critério geral previsto em lei –, mas desde que a regra relativa à distribuição das perdas e dos lucros não tivesse sido determinante para a formação do vínculo societário. Nas hipóteses em que a existência da cláusula invalidada tivesse tido relevância determinante para a própria constituição ou aquisição da participação social, então seria possível se admitir a invalidade da sociedade em si, seguida da sua respectiva dissolução ou conversão em outra organização finalística privada