O presente caso concreto aborda dois momentos distintos da apreciação do Tribunal quanto a atos de gestores da PETROBRAS, especificamente quanto à celebração de aditivos contratuais em percentual superior ao limite de 25% do valor do contrato, previsto no item 7.2, “b”, do RLPS.
Trata-se de fiscalização incidente sobre diversos contratos, no bojo de levantamento de auditoria voltada para o Sistema de Produção de Óleo e Gás Natural da Bacia de Campos. Foram identificados achados distintos em cada um dos contratos, segundo se pode inferir do Acórdão 734/2013149, proferido pelo Plenário do TCU. No entanto, para os fins desse trabalho, os comentários serão restritos ao achado identificado no Contrato “SAP 4600160724”, que tinha
149 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 734/2013. Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro.
como objeto, em síntese, a prestação de serviços, aí incluídos reparos, manutenção, programação e controle, nas instalações da PETROBRAS em Macaé, a bordo das embarcações no píer, nas unidades marítimas, e nas instalações dos portos, estaleiros e cais, localizados em Angra dos Reis, Arraial do Cabo, Niterói e Rio de Janeiro (RJ) e Vitória do Espírito Santo (ES). O valor original do contrato era de R$ 61.821.381,27 e, após a celebração dos aditivos, atingiu o valor de R$ 167.299.266,96.
No Acórdão mencionado, foram acolhidas parcialmente as razões dos gestores, sendo-lhes negado o mérito, contudo, no que toca à irregularidade aqui discutida, posicionamento somente alterado após a oposição de Embargos de Declaração, conforme será posto a seguir. Segundo o Relatório da equipe técnica (Secex/RJ), que segue transcrito no voto do Min. Relator, o Contrato sofreu alterações formalizadas em três aditivos contratuais, até chegar a R$ 167.299.266,63, ou seja, “170,61% acima do valor original, muito superior aos 25% permitidos, contrariando, portanto, o disposto no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, e item 7.2, alínea ‘b’, do Decreto 2.745/1998”.
O Relatório narra o histórico de cada um dos aditivos, com as justificativas pertinentes, para depois concluir pela inexistência, nos autos, de estudos ou pesquisas de preços que demonstrassem que os preços praticados pelas empresas contratadas nos aditivos tenham sido efetivamente vantajosos para a Petrobras, “mesmo tendo sido mantidos os preços inicialmente estabelecidos, desconsiderados os reajustes contratuais”.
Os esclarecimentos dos gestores responsáveis foram pontuados no Relatório da seguinte forma:
a) o 9º Termo Aditivo, de 31/5/2006, foi o único aditivo que teve por escopo o aumento de quantitativos;
b) o 11º Termo Aditivo, de 7/12/2006, teve por escopo a adequação de projeto em função do incremento das exigências de certificadoras de classe para a aprovação das Estacas Tipo Torpedo a serem usadas nas novas UEP, tratando-se, portanto, de inovação tecnológica que, segundo acórdãos prolatados pela Egrégia Corte de Contas, pode ultrapassar o limite de 25% (Acórdão 1.329/2003-Plenário e Decisão 215/1999-Plenário);
c) o 13º Termo Aditivo, de 13/7/2007, não seria um acréscimo contratual, mas sim um termo de prorrogação do contrato, não podendo ser incluído para configuração do limite estabelecido pelo Decreto 2.745/1998 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras); e
d) as bases econômicas e contratuais do contrato foram mantidas
Apesar da afirmação dos gestores, indicando que os preços praticados nos Aditivos seguiram os preços contratualmente previstos, a equipe de fiscalização rebateu o argumento afirmando que:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as unilaterais qualitativas estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, e jurisprudência desta Corte de Contas (Decisão 215/1999-TCU-Plenário);
b) o item 8.1, alínea ‘b’, da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, não se aplica ao 11º Termo Aditivo, de 7/12/2006, pelos motivos abaixo expostos:
b.1) por ser um contrato de escopo amplo, não havia a menor hipótese do ajuste em questão ser rescindido (item 8.1, alínea ‘b’, inciso I, da Decisão 215/1999-TCU-Plenário); e
b.2) não houve demonstração - na motivação do ato que autorizou o aditamento contratual que extrapolou os limites legais (11º Termo Aditivo, de 7/12/2006) – de que as consequências da outra alternativa, no caso a realização de outra licitação ou mesmo a contratação direta, importariam sacrifício insuportável à Petrobras, inclusive quanto à sua urgência e emergência, destacando-se que o novo projeto de Estaca Torpedo, ‘Torpedo Anchor T-98 - For Cast Steel Padeyes Tipe A’, elaborado pelo CENPES, foi apresentado em 10/5/2006, ou seja quase 7 meses antes da assinatura do ajuste supramencionado (item 8.1, alínea ‘b’, inciso VI, da Decisão 215/1999-TCU-Plenário), consoante jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão 1.022/2008-TCU-Plenário, Acórdão 336/2008-TCU-Plenário, Acórdão 2.079/2007-TCU-2ª Câmara, e Acórdão 1.887/2007-TCU-2ª Câmara).
E, especificamente quanto ao preço contratado:
c) as bases econômicas e contratuais do contrato, necessariamente, tinham que ser mantidas, em atendimento ao art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Assim, mantidos os indicativos de irregularidade, foi proposta a realização de audiência dos gestores responsáveis. Na ocasião, a Defesa demonstrou que o primeiro aditivo discutido (Aditivo nº 09), que previu um aumento quantitativo no contrato, o fez no percentual de 15%, respeitado, portanto, o limite legal. Já o segundo (Aditivo nº 11) previa alteração qualitativa - e não quantitativa - que não deveria ser computada para fins de aferição do limite de 25%. Por fim, o último aditivo (Aditivo nº 13), segundo a defesa, representou uma prorrogação de prazo por mais cinco anos, com aumento correspondente de valor pelo período. Tal prorrogação, segundo os gestores,
mostrava-se como a melhor alternativa para a companhia a luz dos Princípios da Legalidade, Economicidade e Eficiência, destacando-se que, sob aspecto da economicidade, as bases de preço de 5 (cinco) anos atrás foram mantidas e estariam defasadas em relação ao mercado, e que, sob o viés da eficiência, mostra o sucesso do escopo contratual executado pelas empresas
Novamente, a equipe técnica manteve seu posicionamento quanto à ausência de justificativa suficiente para a realização de acréscimos de valores superiores ao limite de 25% do valor do contrato.
De início, baseou-se nos critérios definidos no Acórdão paradigma de nº 215/99 do Plenário da Corte, indicando que “tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as qualitativas, estão sujeitas aos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993”. Aquele acórdão estabeleceu condicionantes para a legalidade da superação desse limite, dentre elas:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial.
Para a equipe técnica, tais condicionantes não teriam sido atendidas no caso concreto. Inicialmente, pontuou que outras empresas poderiam ter assumido os serviços que foram objeto de aditivo contratual, exemplificando que havia empresas capacitadas no próprio cadastro da PETROBRAS150. A equipe técnica segue afirmando que inexistiria qualquer fato superveniente151 a justificar a celebração do aditivo, porque os fatores negociais apontados pela defesa já seriam de conhecimento da PETROBRAS.
150 “
6.14.3.2.1 possibilidade de inexecução contratual, tendo em vista a existência de outras empresas com capacidade para realizar o objeto do presente ajuste, destacando-se que, à época da realização do certame, 6 (seis) empresas, que já constavam no cadastro da Petrobras, no subitem 5.16.01, grupo ‘C’, Serviços de Inspeção e Manutenção de Equipamentos de Marinharia, foram convidadas, tendo sido apresentadas 3 (três) propostas válidas, conforme relatado no subitem 6.13.2.1.1 desta instrução;”
151 “
6.14.3.1.2 fatos supervenientes, tendo em vista que a entrada de novos projetos de produção, os quais, certamente, já eram de pleno conhecimento da Petrobras, conforme justificado no subitem 6.14.2.2.3 supra, não podendo os mesmos ser caracterizados como não previstos ou imprevisíveis; e”
Segue indicando que a PETROBRAS não teria comprovado quais teriam sido as consequência negativas “da outra alternativa”, que seria a realização de outra licitação. Em suas palavras, não restou comprovado:
6.14.3.1.3 sacrifício insuportável para a Petrobras, tendo em vista que não houve demonstração de que as consequências da outra alternativa, no caso a realização de outra licitação, importaria sérias dificuldades, inclusive quanto à sua urgência e emergência, destacando-se, por oportuno, que os procedimentos para assinatura do 13º Termo Aditivo, de 17/7/2007, iniciaram-se 11 (onze) meses antes do término da vigência original, conforme Documento Interno do Sistema da Petrobras E&PSERV/US-SUB/ANC 64/2006, de 29/9/2006, tempo esse suficiente para realização de novo certame.
6.14.3.3 destaque-se, por fim, que não há quaisquer estudos que asseverem a economicidade e a eficiência da prorrogação contratual formalizada por meio do 13º Termo Aditivo, ainda que mantidas as bases de preços praticadas no início do contrato.
Em conclusão, a SECX/RJ recomenda que a PETROBRAS seja alertada de que “observe que tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as qualitativas estão sujeitas aos limites estabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993”. Deixa de propor a aplicação de multa para os gestores por considerar “o referido procedimento é usual na Petrobras”.
Adotando as premissas do Relatório de Auditoria, o Voto condutor baseou-se no entendimento que, para a extrapolação do limite legal de 25%, seria necessária a comprovação, por meio de estudo, da economicidade da medida.
Eis o trecho mais representativo do voto condutor:
Um dos pressupostos que definem a Decisão 215/1999-Plenário, mais importante e desprezado pelos contratantes, é “não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório”. Percebe-se que um estudo comparando os custos de uma rescisão contratual mais de uma nova licitação com os custos da extrapolação contratual deve ser elaborado e demonstrar que é mais vantajoso economicamente para a Petrobras aditivar o contrato. Não houve, nem há, porém, essa preocupação por parte da empresa pública. Conforme a unidade técnica observou, trata-se de procedimento usual e não se pode admitir que a violação da legislação seja uma prática usual. O TCU pode multar o gestor público que pratica ato com grave infração à norma legal ou regulamentar. Isso significa que não multará quando a infração não for grave ou quando entender que não há culpabilidade suficiente do responsável. Entendo, no caso, que a habitualidade da conduta não pode ser circunstância atenuante, tampouco causa de diminuição de pena, pois o Gerente-Geral da Unidade de Serviços Submarinos da
Exploração e Produção é um profissional de alto nível técnico e gerencial que conhece as normas da empresa e tinha o dever profissional e legal de atuar conforme as normas da empresa e da lei. Nesse sentido, sou pela rejeição das razões de justificativa do responsável e pela aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.
A decisão, então, sofreu a oposição de Embargos de Declaração pelos gestores, que apontaram contradição do voto quanto à sua responsabilidade pela celebração dos Aditivos questionados. Isso porque a decisão utilizou como fundamento a afirmação de que haveria uma prática usual na PETROBRAS de superação do limite de 25% indicado no item 7.2 do RLSP e, na visão do gestor, se essa era uma premissa da decisão, tal deveria ser considerada em seu favor. Na condição de gestor, seria esperado que ele seguisse aquilo que o TCU apontou como “procedimento usual” da PETROBRAS. Nas suas palavras, “se havia um ‘procedimento usual’, como apontado pela unidade técnica, o gestor tinha a obrigação profissional de segui-lo”.
Para reforçar seu argumento, mencionou o Parecer emitido pelo setor jurídico da PETROBRAS:
No primeiro aditivo, o corpo jurídico chega ainda a afirmar que ‘a não realização do aditivo em questão levaria a uma nova licitação, o que, ao que parece, não seria vantajoso para a Companhia, já que a contratada, segundo a consulente, mantém os preços originais, obtidos em procedimento licitatório ocorrido em 2002, ressalvados, obviamente, os reajustes havidos no período, subentendido, portanto, pelas declarações do consulente, que mesmo com os reajustes, os preços mantêm- se vantajosos para a Petrobras. No caso sob exame, portanto, não há dúvidas de que o embargante seguiu o mandamento prescrito por V. Exa. no citado item 101. A postura conservadora de solicitar prévia manifestação do órgão jurídico da Companhia, conforme disciplinado no item 7.1.2 do Decreto Federal 2.745/1998 e no item 5.4.1.5 do Manual de Procedimentos Contratuais - MPC, demonstra a sua boa-fé na condução de suas atividades e na gestão dos recursos da Companhia (...)
Pela análise dos Embargos de Declaração, o dispositivo do acórdão foi alterado para afastar a aplicação de multa ao gestor, não pela existência de contradição em seus termos, mas pelo reconhecimento de que (i) nem todas as alterações procedidas mediante aditivo deveriam ser consideradas para fins de cálculo do limite de 25% do item 7.2 do RLPS (embora a decisão faça referência à Lei 8.666/93) e (ii) a economicidade da medida estaria comprovada.
Quanto ao primeiro item, o voto dos Embargos indica que um “novo exame dos autos revela que o Contrato SAP 4600160724 foi aditivado para estender seu prazo por período igual ao originariamente previsto, o que duplicou os serviços e o respectivo valor”. Em razão disso,
entendo que nem a renovação da prestação dos serviços então prorrogados “nem o resultado da aplicação de índice de reajustamento como representativos de valores adicionados à composição original do contrato” poderiam ser considerados para os fins do art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993.
Quanto ao segundo item, o voto passa a acolher como prova da economicidade da decisão o fato de que os preços unitários negociados originalmente foram mantidos. Em suas palavras, foram “mantidos os preços unitários iniciais, de 2002, que sofreram apenas atualização monetária. Tal medida resultou em benefício à empresa, o que corroboram os pareceres jurídicos trazidos pelo recorrente”.
A retirada de parte dos valores no cálculo dos 25% fez reduzir a superação do mesmo limite drasticamente. Segundo o voto, “se retirados do cálculo do acréscimo os fatores relativos à prorrogação e ao reajuste monetário, o aumento verdadeiramente de quantitativo fica em aproximadamente 40%”. Diante desse novo cenário, a conclusão do Min. Relator foi de que, “em que pese ainda superar o limite legal de 25%, creio que o excesso, no caso, pode ser relevado, ponderada a vantagem econômica obtida com a prorrogação, conforme dito anteriormente”.
Assim, os Embargos foram acolhidos e a multa ao gestor foi excluída.
Na mesma linha das decisões anteriores, pode-se verificar que o ponto central do voto do Min. Relator é a análise de custo-benefício dos aditivos fiscalizados. Nesse caso concreto, havia, sem dúvida, uma discussão teórica a respeito dos limites postos pelo art. 65 da Lei 8.666/93, especialmente no que diz respeito à definição de quais alterações contratuais devem ser consideradas e quais devem ser desconsideradas para fins de apuração desse limite. Ressalte-se que o assunto permanece não pacificado na jurisprudência do TCU ou na doutrina.
No entanto, chegada a discussão à sua reta final e uma vez definido que o limite de 25% foi superado, o argumento-chave que determinou o afastamento da multa aos gestores responsáveis pela celebração dos aditivos foi o entendimento de que estaria comprovada a economicidade de sua decisão.
Embora essa avaliação não tenha sido de todo aprofundada, parece-nos que os Embargos de Declaração não trouxeram propriamente novos elementos probatórios para análise. A informação de maior relevo, na Defesa e nos Embargos de Declaração, relativa à economicidade da decisão, é a de que os preços praticados nos contratos foram mantidos quando da celebração
dos aditivos, embora se pudesse perceber um aquecimento de mercado tendente à subida dos preços praticados.
Ora, exceto em casos reconhecidamente excepcionais, em que o preço de determinado produto seja diminuído com o transcurso do tempo, o curso natural é que os preços dos produtos e dos serviços sofra elevação com o passar do tempo. Se o contrato sofre alterações tempos após a sua assinatura, mas são mantidos os preços originais, é de se reconhecer, no mínimo, que há uma presunção de que a medida tenha sido econômica.
Somado a isso, é possível supor - ainda que assim não tenha sido expresso na decisão – que a existência de custos superiores, para a hipótese de instauração de uma nova licitação, foi igualmente ponderada como argumento favorável aos gestores da estatal. Note-se que esse pensamento surge numa citação ao Parecer Jurídico emitido pelo setor especializado da empresa, o qual conclui que a necessidade de se iniciar um novo procedimento licitatório é um indicativo de custos adicionais à mera prorrogação do contrato.
Essa decisão parece-nos um exemplo da avaliação feita pelo Tribunal da ratio do gestor, mesmo em situação fática em que as informações que lhe servem de base não se mostram de todo precisas. Mais ainda, reconhece-se aqui a impossibilidade de agregar informações que esgotem, em absoluto, os estudos possíveis sobre qualquer assunto.
Nas palavras de MATHIS, “a racionalidade é limitada, e ela própria se limita. Isso se explica pelo custo da informação: o fornecimento de informação não se faz sem custos; e para ser completamente informado – se isso fosse possível – seria extremamente caro”. Essa lógica permeou a decisão aqui avaliada, reconhecendo a existência de uma racionalidade limitada, que faz uso das informações existentes e ao alcance, diante da impossibilidade de se conhecerem todos os dados previamente a uma decisão que busque ser eficiente. Esse dado, real e concreto, vem sendo absorvido nas decisões do TCU, em benefício de um julgamento mais técnico e mais aproximado da efetividade152.
152 MATHIS, K. Ob. Cit. (nota 112). p. 39 . No original: “If the notion of rationality were to imply having complete
information, then it would not be rational to be rational. The fact is, rationality is limited, and it limits itself. This is explained by the matter of information costs: information procurement is not a cost-free undertaking; and to be fully informed – if it were possible at all – would be unaffordably expensive. Information procurement is also subject to an economic calculus, in that the utility of each additional piece of information must be weighed up against its cost. A further difficulty is that often, the exact utility of a piece of information is only known once the information has been obtained. All the individual has to work with are expectations about the value of the information sought. Essentially, rationality means that an individual reacts systematically to changes in environmental conditions, i.e. not randomly and impetuously, but equally, not adhering strictly to predetermined rules. Nevertheless, such rules
6. CONCLUSÃO
Depois de apresentado o quadro legal em que está inserido o Dec. 2.745/98, onde foi esclarecido que sua edição decorreu de uma opção do legislador de abrir o mercado de petróleo e gás, permitindo que empresas privadas sejam contratadas pela União para explorar as atividades do setor, foi apresenta a discussão a respeito da sua constitucionalidade, com argumentos pro e contra o seu afastamento. Chegando ao STF, vários dos Ministros já proferiram votos favoráveis à manutenção do RLSP, indicando ser a Lei 8.666/93 incompatível com o regime da PETROBRAS, somando-se, ate o momento, 17 liminares nesse sentido.
No entanto, o questionamento que aqui se busca está na falta de ponderação - na visão da autora, insuficiente – que o princípio da eficiência tem no debate, especialmente junto ao TCU. Como mencionado acima, o STF já sinalizou pela compreensão da especificidade da estatal enquanto exploradora da atividade econômica e consequente necessidade de um regime de contratação mais célere. No entanto, o mesmo não ocorre na mesma velocidade junto ao TCU, que resiste, nesse e em outros debates, em dar maior peso à eficiência ou à economicidade quando contraposto com a leitura fria da legislação.
Apesar dessa ideia inicial, de que o principio da eficiência é subdimensionado nos casos em apreciação junto ao TCU, tal não implica em afirmar que seja ele negado nos julgados daquela Corte. Como demonstraram os precedentes trazidos como exemplo, é evidente a cautela da equipe técnica em procurar subsídios claros e objetivos que demonstrem a economicidade dos atos fiscalizados.
Pode-se perceber que se caminha para um maior aprofundamento técnico do conceito de eficiência quando visto pelo prisma da AED. Como já dito, ao passo que a doutrina tradicional brasileira preocupa-se em conceituar e utilizar os princípios da eficiência e da economicidade de forma fluida, não traduzida em dados comparativos, a AED, por incorporar mecanismos típicos da Economia, agrega elementos técnicos a esse conceito de eficiência, seja utilizando-se da