Na época em que Hsü Dau-Lin escreveu sua obra, havia diversas tentativas de
explicar as mutações constitucionais, a partir de pontos de vista distintos. Algumas
vezes, essas tentativas consistiam em importar conceitos gerados em outros
sistemas políticos e aplicá-los diretamente no direito constitucional europeu
continental. Enxergar a mutação constitucional como um problema é uma
característica dos autores que identificam a existência de uma dissociação entre a
norma e a realidade social. Para teóricos como Paul Laband e Georg Jellinek, “a
mutação constitucional significa uma quebra do princípio positivista no âmbito das
normas constitucionais.
Esta concepção resulta extremamente estreita para compreender o fenômeno das
mutações constitucionais”
483. Para Hsü Dau-Lin, as mutações constitucionais não
devem gerar uma crise de convicção jurídica tal como ocorrem em Paul Laband e
Georg Jellinek, mas o contrário, já que são parte do conceito de Constituição. Hsü
Dau-Lin procura rebater algumas considerações em torno do tema: a visão das
mutações constitucionais (i) como um problema – ponto de vista mantido tanto por
Paul Laband quanto por Georg Jellinek –; (ii) como uma forma de direito
consuetudinário; (iii) como regras convencionais; (iv) ou como simples supostos de
fato que lesam a Constituição.
Hsü Dau-Lin critica a pretensão de reconduzir o problema da mutação constitucional
ao conceito de costume, o que era feito, com frequência, pela doutrina francesa da
época para explicar e para justificar as mudanças informais da Constituição.
483 Para cotejo, segue a lavra original: “la mutación constitucional significa una quiebra del principio positivista en el ámbito de las normas constitucionales. Esta concepción resulta demasiado estrecha para comprender el fenómeno de las mutaciones constitucionales”. (URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Madri, ano 20, n. 58, p. 105-135, jan./abr. 2000, p. 130-131)
Consoante Hsü Dau-Lin, o tratamento da mutação constitucional como uma questão
de direito consuetudinário explica-se pela transferência das categorias do direito
privado para o âmbito do direito público que teve lugar na doutrina positivista
alemã
484. Para Hsü Dau-Lin,
a explicação das duas classes de mutação constitucional é idêntica: apóiam-se na peculiaridade axiológica do direito constitucional; na insuficiência das normas constitucionais diante das necessidades vitais do Estado, em sua normatização elástica, na natureza teleológica do Estado, na autogarantia da Constituição e na impossibilidade de fiscalizar os órgãos supremos do Estado485.
Hsü Dau-Lin também critica a tentativa de parte da doutrina de explicar as mutações
constitucionais por meio da importação das convenções constitucionais, categoria
utilizada no sistema inglês para descrever o direito constitucional não escrito. Para
Hsü Dau-Lin, as convenções constitucionais não seriam aplicáveis no direito
constitucional europeu continental, “porque partiam de premissas que se davam
exclusivamente no sistema constitucional britânico. O mesmo ocorre com a
utilização da categoria dos Usages of the Constitution, elaborada pela doutrina
americana”
486.
Outra forma de entender as mutações constitucionais era vê-las como lesões à
Constituição. Conforme esclarece Hsü Dau-Lin, este era o ponto de vista adotado
pela doutrina constitucional francesa, especialmente por Hauriou, que via as
mutações constitucionais como falseamentos da Constituição, despojados de toda
validez jurídica. Hsü Dau-Lin afasta a ideia de considerar a mutação constitucional
como simples suposto de fato, pois a considera como um elemento de uma noção
dinâmica de Constituição. Neste sentido, Ana Victoria Sánchez Urrutia esclarece que
484 URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Madri, ano 20, n. 58, p. 105-135, jan./abr. 2000, p. 131.
485 Tradução livre do texto em espanhol: “La explicación de las dos clases de mutación constitucional es idéntica: se apoyan en la peculiaridad axiológica del derecho constitucional; en la insuficiencia de las normas constitucionales frente a las necesidades vitales del Estado, en su normativización elástica, en la naturaleza teleológica del Estado, en la autogarantía de la Constitución y en la imposibilidad de fiscalizar los órganos supremos del Estado”. (DAU-LIN, Hsü. Mutación de la constitución. Trad. Pablo Lucas Verdú e Christian Förster. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 176)
486 Segue o texto original, para confronto: “porque partía de premisas que se daban exclusivamente en el sistema constitucional británico. Lo mismo sucede con la utilización de la categoría de los
Usages of the Constitution elaborada por la doctrina americana”. (URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Op. cit., p. 131. Nota 482)
“Hauriou explicava que ‘falseamentos da Constituição’ eram algumas práticas
políticas surgidas durante a III República francesa, mas ele não deve, por isso, ser
considerado como um autor ‘embebido de um positivismo místico’ como o concebe
Hsü Dau-Lin”
487. Hauriou defendia, junto com outros autores da época, a vigência
consuetudinária da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
Após ter examinado as distintas explicações acerca da mutação constitucional sob a
perspectiva da teoria geral do direito, Hsü Dau-Lin afirma o seguinte:
A mutação constitucional não é quebrantamento da Constituição, nem simples regra convencional, mas sim direito. É direito, embora não concorde com o texto da lei; é direito, embora não possa ser compreendida e entendida mediante os conceitos e construções jurídicas formais. Seu funcionamento jurídico encontra-se na singularidade valorativa do direito constitucional; na chamada necessidade política; nas exigências e expressões da vitalidade que se realizam ao se desenvolver o Estado488.
A ideia central de Hsü Dau-Lin se traduz na necessidade de entender o sentido e a
natureza da Constituição, a fim de se compreender a natureza da mutação
constitucional. Tal mutação constitucional deve ser compreendida como produto da
unidade de sentido que é o Estado e o caráter evolutivo de sua realidade vital
489. Em
virtude desta “necessidade de harmonizar a Constituição com o seu instante
histórico, vale a pena repetir, o estabelecimento de uma Teoria da Constituição
sensível ao dinamismo da vida em comunidade aparece como necessidade
inevitável”
490.
487 Tradução livre do texto original: “Hauriou se explicaba ‘falseamientos de la Constitución’ algunas prácticas políticas surgidas durante la III República francesa, pero no por ello se le debe considerar como un autor ‘embebido de un positivismo místico’ como lo hace Hsü Dau-Lin”. (URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución. Una aproximación al origen del concepto. Revista Española de Derecho Constitucional, Madri, ano 20, n. 58, p. 105- 135, jan./abr. 2000, p. 132)
488 Para comparação, é exibido o texto em espanhol: “La mutación constitucional no es quebrantamiento de la Constitución, ni simple regla convencional, sino derecho. Es derecho, aunque no concuerde con el texto de la ley; es derecho, aunque no pueda comprenderse y entenderse mediante los conceptos y construcciones jurídicas formales. Su funcionamiento jurídico se encuentra en la singularidad valorativa del derecho constitucional; en la llamada necesidad política; en las exigencias y expresiones de la vitalidad que se realizan al desarrollarse el Estado”. (DAU-LIN, Hsü. Mutación de la constitución. Trad. Pablo Lucas Verdú e Christian Förster. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 166)
489 URRUTIA, Ana Victoria Sánchez. Op. cit., p. 132. Nota 485.
490 ALMEIDA FILHO, Agassiz. Introdução ao direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 175.