O Patrimônio de Afetação, ou simplesmente PA, foi criado pela Lei 10.931, de 02/08/2004, que alterou a Lei 4.591, de 16/12/1964. Seu objetivo, segundo Fortuna (2005,
p.229), é “ampliar as condições de segurança dos compradores e credores de um imóvel em
construção”.
Com o patrimônio de afetação, ambos estariam vinculados ao empreendimento em construção e não mais à empresa responsável pelo empreendimento imobiliário (construtora e/ou incorporadora), porque em caso de falência desta(s) empresa(s), o empreendimento não integra a massa falida, pois é um patrimônio separado do da massa falida.
Assim, o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias implica individualizar cada incorporação dentro do patrimônio total do incorporador. O patrimônio individualizado de um empreendimento passa a se constituir como uma garantia específica de seus compradores e não mais como uma garantia global dos credores do incorporador. Em termos práticos, é como se, para cada
empreendimento imobiliário do incorporador, fosse constituída uma “empresa
autônoma”, dela separada. Ao se encerrar um empreendimento imobiliário, é como
se extinguisse sua respectiva “empresa” pela entrega das unidades aos seus
compradores.
Dessa forma, os recursos de uma obra não podem ser utilizados em outra, nem misturados com as da empresa responsável pelo empreendimento. Todo recurso proveniente do comprador é alocado à sua unidade habitacional. (FORTUNA, 2005, p. 229)
Em resumo, o PA tem como objetivo principal segregar os empreendimentos de seus incorporadores e/ou construtores. Em caso de falência da empresa, o empreendimento regulamentado sob o regime de PA não entra na massa falida da empresa, ou seja, ele não vai
servir para cobrir dívidas com credores ou trabalhadores de outro empreendimento, somente poderão ser exigidos do empreendimento sob regime de PA dívidas oriundas do próprio empreendimento.
O PA garante também que seu patrimônio, assim como seus recursos financeiros, serão utilizados somente neste empreendimento, sendo vedado o uso destes recursos em outro, segundo a Lei 10.931. Ou seja, não pode haver “desvios” de recursos entre o empreendimento sob o regime de PA e outro, mesmo que seja do mesmo incorporador e, caso ocorra, segundo Matos no livro coordenado por Marques e Diniz, (2009, p. 124), a responsabilidade do incorporador é pessoal.
[...] o patrimônio de afetação da incorporação é destinado única e exclusivamente para a conclusão do empreendimento. Este patrimônio não poderá sofrer alteração de sua finalidade, de tal modo que, mesmo sendo parte do patrimônio geral do incorporador, este não poderá utilizá-lo senão para o empreendimento. (Vanzella; MARQUES e DINIZ, 2009, p. 68)
No caso do patrimônio de afetação, o objetivo de afastar o empreendimento de compromissos paralelos da incorporadora surge como finalidade central, e não como conseqüência de outros fatores. O empresário manifesta sua intenção num requerimento sumário e submete o documento ao registro de imóveis, passando então a apresentar contabilidade própria da obra. (OLIVEIRA, 2007, p. 29)
Ainda segundo Oliveira (2007, p.29), este mecanismo é mais prático em caso de falência da incorporadora. Nesta situação, as unidades em estoque são leiloadas e os compradores assumem a administração, continuando a obra imune aos efeitos da falência. Outro fator que é interessante ressaltar é que nenhuma empresa é obrigada a fazer um PA, ou seja, é de caráter opcional e ela pode fazê-lo até o momento da averbação, no CRI competente, do “habite-se” na emitido pela prefeitura municipal.
Todo empreendimento regido pelo PA é necessariamente uma incorporação nos moldes do item anterior, porém com mais regras a serem seguidas. Percebe-se que este modelo, nada mais é do que uma ramificação da incorporação.
Buscando dar forças ao PA, a Lei prevê também, de acordo com Accorsi e Rosa no livro coordenado por Marques e Diniz (2009, p. 94), a possibilidade de empreendimentos sob o regime de PA, optarem pelo RET (Regime Especial de Tributação) onde há o pagamento único dos tributos e contribuições federais (IRPJ, CSLL, Confins e PIS/PASEP)
com uma alíquota única de 7%4, cabendo uma análise tributária e contábil mais apurada caso-
a-caso para se chegar à forma em que se paga menos imposto, aumentando assim a rentabilidade do projeto, porém esta análise não é objeto da presente pesquisa. Ainda segundo
4 Alíquota alterada pela Medida Provisória 460/09 convertida na Lei 12.024/09 através de seu art. 8 para 6% e
o mesmo autor (2009, p. 91), o empreendimento afetado não responde por dívidas dos impostos e contribuições citados do incorporador, ou seja, em caso de falência ou insolvência do incorporador, não poderão ser cobrados dívidas oriundas destes impostos e contribuições do PA, somente poderá ser feito se a dívida for oriunda do mesmo e não da incorporadora ou de outro empreendimento, porém a Lei nada prevê com relação a outras dívidas tributárias, tais como IPTU, ISS, ITBI, ICMS, entre outras.
A lei que regulamenta o PA tomou forças após a falência da Encol, que naquele período era uma das maiores construtoras e incorporadoras do Brasil. A Lei 10.931/04 busca,
segundo Tristão no livro coordenado por Marques e Diniz (2009, p. 15), “evitar casos como o
da Encol, que deixou inacabados centenas de empreendimentos imobiliários e cuja quebra acabou prejudicando boa parte das pessoas que haviam comprado imóveis da construtora no país”. Ainda na opinião de Tristão, este fato abalou muito a credibilidade no mercado imobiliário. De acordo com Oliveira (2007, p. 28), foram mais 42 mil famílias lesadas. Em decorrência disto, de acordo com Matos no livro coordenado por Marques e Diniz (2009, p. 125), “as Instituições Financeiras se viram fragilizadas no caso de inadimplência e insolvência do incorporador, pois créditos privilegiados, como trabalhistas e fiscais, sobrepunham-se as suas garantias, dificultando assim, o seu recebimento.”
Em termos de segurança jurídica e financeira para consumidores finais e
instituições financeiras, o regime de PA é uma ótima opção, porém “engessa” a empresa
incorporadora em sua gestão de recursos. É interessante, para empresas que optem por esta formatação, que tenham uma boa gestão de recursos e que sempre ajam com planejamento e controle, pois, em caso de “emergências”, não há como “importar ou exportar” recursos em outros projetos da própria empresa.
Conforme explicitado, há um ponto positivo: a opção da empresa pelo RET com alíquotas de impostos menores o que colabora com o orçamento de custos de um empreendimento, podendo elevar as margens de lucro. Porém, há também um ponto negativo: a empresa incorporadora precisa prestar contas do andamento do empreendimento aos adquirentes e demais agentes envolvidos e/ou a uma comissão de representantes, o que eleva os custos administrativos e pode se tornar um risco de “tomada” do empreendimento por estes agentes em caso casos específicos, como se estes agentes e não o incorporador fossem os proprietários do empreendimento, se assemelhando muito neste ponto ao um condomínio fechado.