I SELECTION DE LA FORMULATION ADHESIVE : RECHERCHE BIBLIOGRAPHIQUE
I.2.2 Les amines
A República de Platão:
Afirmam que, por natureza, cometer injustiças é bom e sofrer uma injustiça é mau; mas também se afirma que há mais mal na última do que bem na primeira. Portanto, quando os homens tiverem feito e sofrido a injustiça, e tiverem a experiência de ambas as coisas, todos os que não forem capazes de evitar uma e obter a outra pensarão que fariam melhor em concordar que o melhor é não ter nenhuma; em decorrência disso, começam a criar leis e convenções mútuas; e chamam de legítimo e justo tudo aquilo que é determinado pela lei. É essa, afirma-se, a origem e a natureza da justiça – trata-se de um meio-termo, entre a melhor das alternativas, que é cometer injustiça e não ser punido, e a pior delas, que é sofrer injustiça sem o poder de retaliação. 519
É voz corrente, entre os operadores do direito, que a solução dos conflitos levados á apreciação do Poder Judiciário não tem o condão de fazer justiça. É certo,
tempo, não há comprometimento do atributo da certeza do direito. In: ALVIM, Eduardo Arruda. Do cabimento de reclamação pelo descumprimento de súmula vinculante à luz da lei nº 11.417/2006. Revista Forense, v.394, ano 103, nov.-dez. 2007, p. 1148, nota nº 6.
518PROCESSO 327.879/2007
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E RELATORA)
- Trata-se, nos termos do art. 2º, caput, da Lei 11.417/06, de proposta ex officio de edição de enunciado de súmula vinculante com o seguinte teor:
“Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante do termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”.
Naquele expediente, salientei a necessidade da edição, por esta Casa, de uma orientação vinculante sobre o tema, nos seguintes termos, verbis: “A aprovação, nesta Corte, de súmula que vincule, no tema, os demais órgãos do Poder Judiciário, especialmente os juizados especiais federais e respectivas turmas recursais de todo o País, justifica-se pelo efeito multiplicador que possui demanda dessa natureza, havendo cálculos, neste sentido, que estimam em trinta e dois milhões o número de correntistas do Fundo que aderiram ao acordo previsto no art. 6º da LC nº 110/01. Tratando-se de decisão financeiramente mais vantajosa ao fundiário aderente, que dá a ele o direito de correção integral do saldo do FGTS pelos índices reconhecidos no julgamento do RE nº 226.855-RS. Não é difícil prever a possibilidade de ocorrência de uma explosão numérica, em todo o território nacional, de ações e recursos sobre essa mesma questão jurídica, já integralmente examinada e julgada pelo Plenário desta Corte em duas oportunidades: em sede cautelar, na AC nº 272, julgamento em 06.10.04 e, no mérito, no citado RE nº 418.918, julgado em 30.03.05, ambos de minha relatoria;”
519 SINGER, Peter. Ética e prática. Traduzido por Jefferson Luís Camargo. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 88
também, que não se pode esperar dos homens a Justiça divina, contudo a Justiça dos homens há que tender à Justiça de Deus.520
Vedada a autotutela,521 o processo tem a finalidade de pacificação social.
Contudo, o que se infere da palavra “paz” não corresponde ao sentimento que tem o jurisdicionado ao receber decisão judicial, resposta que, no mais das vezes, é ansiosamente esperada por muitos anos. E não se atribua a insatisfação tão somente aquele jargão deveras utilizado entre as razões subjetivas do recorrente: inconformidade com tudo quanto lhe seja desfavorável.
Descartada a inconformidade com a decisão que contraria interesses próprios como o possível problema, deve-se colocar a questão em termos outros e, mais graves: a irresignação advinda da consciência de que “outros,” em igual situação, após prolongada e angustiante espera obtiveram resposta favorável ao seu pleito, não havendo variação da situação fática apreciada.
A EC 45 promulgada em 8.12.04 concedeu ao ordenamento jurídico pátrio a Súmula Vinculante. Contudo, a preocupação do Estado em ofertar às partes, respostas coerentes com o sistema, em prazo razoável, sempre esteve entre os comprometimentos e preocupações de membros dos tribunais superiores.
As súmulas criadas em 1963 sob a inspiração do Ministro Victor Nunes Leal encerravam o posicionamento jurídico, e, por vezes, político dos tribunais, sobre determinadas hipóteses fáticas e jurídicas, que se repetem continuamente nos feitos que lhes chegam, por meio de ação ou recurso, cuja finalidade é fixar uma tese jurídica, em abstrato, de molde a servir de parâmetro em hipóteses futuras similares.522
Cândido Dinamarco ressalta o poder normativo da Justiça do Trabalho, aduzindo que uma dose de poder normativo vem sendo exercida pelo Poder Judiciário sem que as críticas levantadas se apoiem tão enfaticamente nas
520 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justitia. Serviço de documentação jurídica do ministério público. São Paulo, Ano XXXIII, 3º trimestre de 1971, v. 74, p.130.
521 Cf. a lição de Araken de Assis, numa sociedade razoavelmente organizada se torna inviável a efetivação direta, ou de mão própria, dos direitos atribuídos ao cidadão. Ao contrário, o exercício efetivo desses direitos, na esfera alheia, constitui conduta reprovável, tipificada como crime, porque instauraria o tumulto e desmantelaria, em breve tempo, a própria sociedade. ASSIS, Araken de. Manual de recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p. 49.
522 SHIMURA, Sérgio. A súmula vinculante como mecanismo de tutela coletiva. In: ASSIS, Araken et al (Coord.) Direito civil e processo: estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 900.
premissas que vêm sendo levantadas em oposição à proposta de atribuir eficácia vinculante à jurisprudência reiterada dos tribunais.523
Para justificar uma postura generalizadora e efetivar a transposição de efeitos concretos interpartes para efeito vinculante há necessidade de decisão qualificada, quer dizer quorum qualificado, para o processo de formação, alteração e cancelamento de súmula vinculante. A maioria qualificada, 2/3 (oito ministros).524
6.2.2.1 Força normativa da súmula vinculante – fonte imediata de direito
Nenhuma dúvida há de que nosso sistema jurídico funda-se na supremacia da lei. Há que se afastar, contudo, o dogma da onipotência do legislador, ainda que este se apresente como constituinte.525 Primazia sim, não monopólio.526 Este tem entendido a necessidade de adequar as leis às mudanças sociais que criam para o Poder Judiciário expectativas de solução para número sem precedentes de demandas, multiplicadas vertiginosamente, seja em razão de relações consumeiristas, consequência da divulgação dos direitos protegidos pelo Código do Consumidor, seja pela consciência sobre direitos que o cidadão brasileiro passou a ter com o advento da “Constituição Cidadã” de 1988, que ampliou o âmbito da ACP, criando o MS coletivo.
As mudanças políticas que geram mudanças econômicas, criando meios de aumentar arrecadação ou diminuir despesas, são responsáveis também, por grande número de demandas, cujo objeto busca unidade de tratamento em matéria econômico-tributária. Esses casos que se multiplicam, seriadamente, terminam por sobrecarregar os tribunais prejudicando assim, o acurado exame dos temas difíceis, como se houvesse uma fábrica montada para fazer dos juízes estivadores.527
Essa nova realidade impulsionou necessária reengenharia do processo civil, valendo mencionar como exemplos: as novas modalidades de coisa julgada, novos
523 DINAMARCO, Cândido Rangel. Decisões vinculantes. Revista de Processo 100, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 25, out.-dez.2000, p. 178.
524 TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante. São Paulo: Método, 2007. p. 49. 525 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo:
Saraiva, 1993. p. 24. 526 Idem, p. 26.
527 LEAL, Vitor Nunes. Atualidade do Supremo Tribunal. Revista Forense, Rio de Janeiro: Redação, ano 61, v. 208, out.-nov.-dez. 1964, p. 16.
critérios determinativos de competência, restrição à formação de litisconsórcio ativo muito numeroso, etc.528 A essas mudanças somam-se os efeitos da súmula vinculante, que vão além do mero efeito erga omnes ou força de lei, eis que instituto coercitividade normativa e aplicação futura.
Quando se examina a normatividade da súmula vinculante há que se ter presente o pragmatismo de sua aplicação. André Ramos Tavares é pragmático, e claro, ao reportar-se ao julgamento de reiterados Recursos Extraordinários no caso de controle de constitucionalidade, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma. Essas decisões justificarão a edição de súmula de caráter abstrato, geral e vinculante para decisões futuras, não para aplicação imediata como no caso concreto.529
As Súmulas são vinculantes para o deslinde de casos idênticos sempre que estes devam ser apreciados e julgados pelo próprio STF. Nesta perspectiva, podemos afirmar, com Kelsen, que a interpretação contida nas referidas súmulas “assume o caráter de uma norma geral”.530 Mesmo antes da lei que deu origem a
esse instituto, a doutrina visualizava características convergentes com aquelas próprias às normas. Um pouco à semelhança da função legislativa põe-se, com ela, uma norma de caráter geral, abstrata, só que de natureza interpretativa.531 Em
consequência, as Súmulas se apresentam como “molduras” (de conteúdo já preestabelecido), dentro das quais “há de ser produzida a norma jurídica individual”, pelo Supremo, no exercício e nos limites de sua competência.532
As críticas feitas, ao tempo do instituto dos assentos, de que o juiz hierarquicamente inferior sofreria uma diminuição em sua capacidade judicante podem ser transmutadas ao âmbito do instituto da súmula vinculante. A esse argumento respondeu Azevedo Villaça não ter qualquer fundamento, pois que o próprio Tribunal que os baixar, estará à sua força submetido.533 Nesse sentido não
528 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 134.
529 TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante. São Paulo: Método, 2007. p. 14. 530 BOTALHO, Eduardo Domingos. A natureza normativa das súmulas do STF, segundo as
concepções de direito e norma de Kelsen, Ross, Hart, e Miguel Reale. Revista de Direito Público, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano VII, n. 29, maio-jun. 1974, p. 20.
531 PASSOS, J.J. Calmon de. Súmula Vinculante. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, ano II, set.-dez 1997, p. 633.
532BOTALHO, Eduardo Domingos. Op.cit., p. 20.
533 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual civil. Justitia. Serviço de documentação jurídica do ministério público. São Paulo, Ano XXXIII, 3º trimestre de 1971, v. 74, p. 134.
há dúvida que a jurisprudência pacificada nos Tribunais Superiores, mesmo aquela que não se apresente formalmente, como vinculante obrigatória, opera com uma boa dose de normatividade, seja pelo fato de emanar dos órgãos de cúpula, cujas decisões não são mais contrastáveis, seja pelo virtual insucesso das decisões e postulações porventura veiculadas em sentido contrário às teses sumuladas.534
As súmulas com efeito vinculante foram instituídas apenas para o âmbito do STF, que as profere na qualidade de tribunal constitucional, embora houvesse discussão acerca de sua criação também no âmbito do STJ.
Sobre a crítica que parte da doutrina tece sobre a redundância entre os instrumentos de controle, há que se estabelecer que existam entre eles efeitos diversos. No controle de constitucionalidade, a norma é retirada do ordenamento jurídico, o que não acontece com o controle exercido com a aplicação da súmula, que apenas vincula os jurisdicionados e/ou a administração aos efeitos vinculantes da interpretação sumulada e editada pelo STF. É geral uma norma, ainda que ditada por juiz, sempre que não se enderece aos sujeitos determinados e se destine à disciplina de direitos ou obrigações de sujeitos a serem depois individualizados.535
A natureza normativa da eficácia obrigatória erga omnes deve-se à circunstância de que, quando editada pelo Superior Tribunal de Justiça, ou outro Tribunal Superior, como o do Trabalho e o Eleitoral, poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade e reapreciada pelo Supremo Tribunal Federal, o que hoje não se admite quanto às súmulas vigentes, posto que simples uniformizadoras da jurisprudência do próprio tribunal.536