160. En matière de plus-values de cession de valeurs mobilières et de droits sociaux, nous avons constaté que l’année 2012 avait été riche de réformes. L’encadrement législatif de l’apport-cession en est une autre manifestation88
.
88 Articles relatifs à cette réforme :
Laurent BENOUDIZ : « Les stratégies patrimoniales à l’aune des dernières lois de finances », Les nouvelles fiscales 2013, n°1106.
Sophie CAZAILLET : « La fiscalité du patrimoine dans la ligne de mire des lois de finances pour 2013 et
rectificative pour 2012 », Hebdo édition fiscale, 513, 24 janvier 2013, n° LXB : N5435BTH.
Marceau CLERMON, Jean-François DESBUQUOIS, Pascal JULIEN SAINT-AMAND, Philippe NEAU-LEDUC : « L’encadrement de certains schémas d’optimisation fiscale », Droit et Patrimoine
2013, n°225.
Arlette DARMON : « Schémas d’optimisation patrimoniale : la nouvelle donne », Solution Notaires, Le mensuel, n°2, Février 2013, page 10.
Arnaud DE BISSY et Sébastien JAMBORT : « Commentaire de la loi de finances pour 2013 (L. n° 2012-
1509 du 29 décembre 2012) et de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 (L. n° 2012-1510 du 29 décembre 2012) », Revue de Jurisprudence Commerciale, n°1, 1er janvier 2013, Pages 63 et suivantes.
Olivier DE SAINT CHAFFRAY et Thomas LAUMIERE : « Restructurations patrimoniales :
le Gouvernement renforce son arsenal anti-abus », Options Finance, n°1201-1202, 17 décembre 2012,
pages 28 à 30 et « L’apport-cession en sursis ou en report d’imposition : comparaison des
avantages/inconvénients respectifs », Option Finance, n°1226, 17 juin 2013, pages 20 et 21.
Jean-François DESBUQUOIS, Laurent GUILMOIS et Renaud MORTIER : « Fiscalité du patrimoine :
chronique de l’année 2012 », Droit fiscal, n°9, 28 février octobre 2013, 168.
Lara DESPICHT et Marc VASLIN : « L’apport-cession est mort, vive l’apport-cession », Option Finance, n°1203, 7 janvier 2013, page 40.
Grégory DUMONT et Sylvie LEROND : « Les nouveautés en matière de fiscalité patrimoniale », Droit et Patrimoine 2013, n°222, pages 36 à 48.
Maxime FRECHE-THIBAUD et Xavier FROMENTIN : « Apport-cession, sursis, report : état des lieux », Droit et patrimoine, n°226, 1er juin 2013, pages 26 à 33.
Michel MARC : « Encadrement législatif des opérations d'optimisation fiscale : la guerre est déclarée », Revue fiscale Notariale, n°2, 1er février 2013, Pages 15 à 18.
Jean-Yves MERCIER : « Nouveau traitement fiscal des apports de titres consentis au bénéfice d’une société
contrôlée par l’apporteur », Option Finance, n°1207, 4 février 2013, pages 24 et 25.
Gérard NOTTE : « Projet de troisième loi de finances rectificative pour 2012 », La semaine juridique Entreprise et Affaires, n°47, 22 novembre 2012, act. 718.
Hervé ORHAN : « L’insécurité fiscale partagée par l’entreprise et son dirigeant », Droit fiscal, n°18, 2 mai 2013, 270.
Annabelle PANDO : « La troisième loi de finance rectificative pour 2012 chasse les schémas d’optimisation
fiscale », Les Petites affiches, n°23, 31 janvier 2013, page 4 ou encore « Plus-value de cessions de valeurs mobilières : les réformes », Les Petites affiches, 4 avril 2013, n°68, Pages 3 et suivantes.
161. A titre préliminaire, nous pouvons noter que bien que le dispositif de l’article
150-0 B ter du CGI s’applique à tous les apports à une société contrôlée par l’apporteur, il a été institué pour lutter contre l’usage abusif des opérations d’apport-cession. Le troisième projet de loi de finances rectificative pour 201289
indiquait d’ailleurs dans l’exposé des motifs de l’article 13 relatif à cet encadrement législatif que :
« Le présent article a pour objet de mettre un terme au détournement du dispositif du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du code général des impôts (CGI) en cas d’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés que l’apporteur contrôle ».
162. Jusqu’au 14 novembre 201290, l’apport de titres à une société soumise à l’impôt sur
les sociétés entraînait l’application automatique d’un sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI.
A compter de cette date, ce sursis d’imposition est, dans certaines hypothèses qui vont être explicitées ici, remplacé par un report d’imposition automatique.
Jean-Luc PIERRE : « Dernières lois fiscales », Droit des sociétés, n°3, Mars 2013, Etude 6.
Betty TOULEMONT et Hervé ZAPF : « Commentaire des principales dispositions de la troisième loi de
finances rectificative pour 2012 », Gazette du Palais, n°33, 2 février 2013, pages 29 et suivantes.
Actualités Francis Lefebvre : « Le Gouvernement présente le troisième projet de loi de finances rectificative
pour 2012 », Note sur le troisième projet de loi de finances rectificative pour 2012 AN n°403, 15 novembre
2012 et « Projet de loi de finances rectificative pour 2012 : détail des mesures fiscales », Note sur le troisième projet de loi de finances rectificative pour 2012 AN n°403, 23 novembre 2012.
Revue de Droit fiscal : « Présentation synthétique de la 3e loi de finances rectificative pour 2012 », n°1, 3 janvier 2013, act. 2.
89 Projet de loi de finances rectificative pour 2012 enregistré à la Présidence de l’Assemblée Nationale le
14 novembre 2012 et présenté au nom de Jean-Marc AYRAULT, Premier Ministre, par Pierre MOSCOVICI, Ministre de l’économie et des finances, et Jérôme CAHUZAC, Ministre délégué auprès du Ministre de l’économie et des finances chargé du budget.
90
Date de présentation en Conseil des Ministres du projet de troisième loi de finances rectificative pour 2012 à l’origine de la création de l’article 150-0 B ter du CGI et date d’entrée en vigueur du nouveau dispositif d’apport-cession qui en est issu.
163. Pour autant, le sursis d’imposition ne disparait pas, il voit simplement son champ
d’application limité. Cela résulte de l’alinéa 1 de la nouvelle rédaction de l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition. Selon cet article :
« Sous réserve des dispositions de l'article 150-0 B ter, les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ».
Aussi, l’article 150-0 B du CGI ne s’applique que « sous réserve » de l’article 150-0 B ter du même code. Autrement dit, il n’en sera fait application que dans les hypothèses où les conditions posées par l’article 150-0 B ter du CGI ne sont pas réunies.
164. Il convient donc de se tourner vers l’article 150-0 B ter du CGI relatif au nouveau report d’imposition afin de déterminer l’élément permettant de caractériser le domaine de ces deux articles. C’est le point III de l’article qui donne la clé de cette distinction :
« III. - Le report d'imposition est subordonné aux conditions suivantes :
1° L'apport de titres est réalisé en France ou dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ;
2° La société bénéficiaire de l'apport est contrôlée par le contribuable […] ».
165. Nous verrons plus loin que les conditions d’application de l’apport-cession sous le
tout nouveau régime du report d’imposition codifié à l’article 150-0 B ter du CGI font écho aux avis du Comité consultatif pour la répression des abus de droit –
ci-après CCRAD – puis du Comité de l’abus de droit fiscal – ci-après CAD – et à la jurisprudence développée en matière d’apports-cessions réalisés sous le régime de l’ancien report d’imposition antérieur au 1er
janvier 200091 et étendue aux apports-cessions réalisés sur la base du sursis d’imposition.
Ce point sera détaillé dans la seconde partie de cette thèse mais nous pouvons d’ores et déjà évoquer ces conditions afin de déterminer le champ d’application de l’article 150-0 B ter du CGI.
166. Les conditions tenant à la soumission de la société bénéficiaire de l’apport à l’impôt sur les sociétés ou au lieu de son siège sont posées par les articles 150 -0 B et 150-0 B ter du CGI92. Elles ne nous sont donc d’aucune utilité pour délimiter les domaines respectifs du sursis et du report d’imposition.
167. En revanche, la condition tenant au contrôle de la société bénéficiaire de l’apport
doit retenir notre attention. En effet, c’est cette condition de contrôle de la société bénéficiaire de l’apport93
– appréciée au jour de l’apport et en tenant compte des droits détenus par le contribuable dans la société bénéficiaire de l’apport postérieurement à ce dernier – qui déterminera la nature du différé d’imposition applicable à l’occasion d’une opération d’apport de titres en société.
L’article définit cinq situations caractérisant ce contrôle.
Tout d’abord, l’apporteur est réputé contrôler la société lorsqu’il détient, directement ou indirectement, seul ou par l'intermédiaire de son conjoint, de leurs ascendants, de leurs descendants ou de leurs frères et sœurs, la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société.
Cette condition de contrôle est également remplie lorsque l’apporteur bénéficie d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires aux termes duquel il
91 Date à partir de laquelle l’ancien report d’imposition a été remplacé par le sursis d’imposition codifié à
l’article 150-0 B ter du CGI.
92 Une seule différence peut être remarquée : là où l’article 150-0 B ter du CGI traite de l’« Union »
européenne, l’article 150-0 B du CGI fait référence à la « Communauté » européenne. Toutefois, il ne faut rien voir d’autre ici qu’un changement purement sémantique résultant de l’adoption du traité de Lisbonne le 13 décembre 2007, soit postérieurement à l’instauration du dispositif de sursis d’imposition codifié à l’article 150-0 B institué par l’article 94 de la loi de finances pour 2000 n°99-1172 du 30 décembre 1999.
dispose seul de la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de cette société.
Il en va de même lorsque l’apporteur exerce, en fait, le pouvoir de décision.
En outre, l’article pose une présomption de contrôle pesant sur l’apporteur dès lors qu’il dispose, directement ou non, d'une fraction des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux égale ou supérieure à 33,33 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.
Enfin, le contrôle est caractérisé dès lors que le contribuable, agissant de concert avec une ou plusieurs autres personnes, détermine dans les faits les décisions prises en assemblée générale. Il s’agit alors d’un contrôle conjoint.
168. En conséquence, l’apport-cession continuera à être soumis au régime du sursis
d’imposition dans deux hypothèses : en cas d’apport à une société non contrôlée par l’apporteur et pour les apports-cessions réalisés entre le 1er
janvier 2000 et le 14 novembre 2012 pour lesquels aucun évènement n’est encore venu mettre un terme au différé d’imposition.
169. Dans la mesure où ces deux régimes impliquent des modalités de réalis ation différentes, il convient de distinguer l’apport-cession réalisé sous le régime du sursis d’imposition de celui bénéficiant du nouveau report d’imposition.
170. L’apport-cession repose sur la réalisation de deux opérations : l’apport en société
(Paragraphe 1) et la cession des titres apportés par la société bénéficiaire de l’apport (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Etape 1 : l’apport en société
171. Avant d’analyser les conditions de réalisation de l’apport en société (B), il
convient de s’interroger sur la compatibilité du nouveau report d’imposition avec la Directive fusion (A).
A. La Directive fusion et l’article 150-0 B ter du CGI
172. Si le droit de l’Union européenne n’a pas vocation à réglementer les régimes
d’impôts directs des Etats membres, certaines de ses dispositions sont de nature à influencer les droits fiscaux internes. C’est le cas notamment de la directive dite « Directive fusion ».
Certes, l’opération que nous étudions ici – l’apport-cession – n’est pas une fusion. En revanche, comme cette dernière, elle implique un échange de titres. Aussi, le différé d’imposition affectant l’apport doit être conforme aux prescriptions mise en place par cette directive.
173. La première Directive fusion date du 23 juillet 199094. Toutefois, suite à des modifications substantielles, celle-ci a été re-codifiée le 19 octobre 200995 pour plus de clarté.
174. Dans son exposé des motifs, cette directive indique l’objectif qui a présidé à son
adoption. Selon ce dernier, les opérations d’échange d’actions, notamment, peuvent être nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur ce dont il résulte que ces opérations doivent se réaliser dans un cadre fiscal neutre, la fiscalité nationale ne devant pas les entraver. C’est dans cet objectif que l’article 8-1 de la directive indique que l’apport de titres en société ne doit entraîner, en tant que tel, aucune imposition :
« L'attribution, à l'occasion […] d'un échange d'actions, de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire ou acquérante à un associé de la société apporteuse ou acquise, en échange de titres représentatifs du capital social de cette dernière société, ne doit, par elle-même, entraîner aucune imposition sur le revenu, les bénéfices ou les plus-values de cet associé ».
175. La seule condition imposée par la directive aux contribuables est indiquée au paragraphe 4 de ce même article : l’associé ne doit pas attribuer aux titres reçus en
94
Directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990.
échange de l’apport une valeur fiscale plus importante que celle que les titres apportés avaient immédiatement avant l’apport.
176. Si l’opération d’apport doit ainsi rester neutre, cela n’implique pas pour autant
qu’aucune imposition ne puisse être demandée au contribuable. Le paragraphe 6 indique en effet que rien n’empêche les Etats membres d’imposer le profit résultant de la cession ultérieure. Plus encore, la directive fait expressément référence à l’autorisation de mettre en place un report d’imposition dans son exposé des motifs :
« Le régime du report, jusqu'à leur réalisation effective, de l'imposition des plus-values afférentes aux biens apportés, appliqué à ceux de ces biens qui sont affectés à cet établissement stable, permet d'éviter l'imposition des plus-values correspondantes, tout en assurant leur imposition ultérieure par l'Etat membre de la société apporteuse, au moment de leur réalisation ».
177. La combinaison de ces dispositions implique que si l’apport doit bénéficier d’une neutralité fiscale, cela n’interdit pas pour autant la mise en place d’un report d’imposition permettant à l’Etat de résidence du contribuable apporteur au jour de l’apport d’imposer la plus-value réalisée sur son territoire lors de la cession effective des titres reçus à l’occasion de l’opération d’échange.
178. Ces dispositions pourraient soulever une difficulté tenant à la compatibilité du nouveau dispositif de report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI avec cette directive.
179. En effet, dans un arrêt inédit du 12 avril 2012, la Cour administrative d’appel de
Paris96 a jugé non conforme à cette directive l’ancien report d’imposition alors codifié à l’article 92 B du CGI dans les termes suivants :
« […] les dispositions de l'article 92 B du même Code, qui, si elles permettent, sur la demande du contribuable, de placer les plus-values réalisées à l'occasion d'un échange en report d'imposition, ont cependant pour effet de liquider la plus-value réalisée à la date de l'échange et, le cas échéant, à défaut pour le contribuable d'en demander le report, de l'imposer au titre de l'année de réalisation de l'échange, sont contraires aux objectifs de la directive du 23 juillet 1990 ; que dès lors, ainsi que le soutient M. L., l'administration fiscale ne pouvait continuer d'en faire application après le 31 décembre 1991, date limite de transposition fixée par l'article 12 de la directive ; qu'il en résulte que les plus-values constatées par M. L. le 7 décembre 1999 dans le cadre de l'opération d'apport […], ne pouvaient entraîner par elles-mêmes aucune imposition ; que l'administration était seulement fondée à liquider et imposer les plus-values éventuelles réalisées par M. L. à l'occasion de la cession ultérieure, au mois de décembre 2002, d'une partie des titres de la société Gemplus International qu'il détenait […] ».
180. Aussi, deux éléments ont conduit la Cour administrative d’appel de Paris à statuer
en ce sens : la liquidation de la plus-value au jour de l’apport et l’imposition de la plus-value dans l’hypothèse où le contribuable ne ferait pas valoir son option.
181. Le Ministre s’étant pourvu en cassation contre cet arrêt, la décision du Conseil
d’Etat devra être étudiée attentivement.
Cette intervention du Conseil d’Etat est d’autant plus importante que la troisième loi de finances rectificative pour 2012 a remplacé le sursis d’imposition, qui était
véritablement une opération intercalaire qui n’aurait pas encouru une telle critique, par un nouveau report d’imposition.
Aussi, l’intervention du Conseil d’Etat sur cette question, bien qu’elle concerne un report d’imposition désormais abrogé, risque d’influer sur le report d’imposition prévu en matière d’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur conformément au nouvel article 150-0 B ter du CGI.
182. Il résulte de cet arrêt que l’échange de titres doit être parfaitement neutre. Il a été
considéré que le fait que le contribuable doive être à l’origine d’une démarche destinée à obtenir un report d’imposition était contraire à cette neutralité. En effet, à défaut d’une telle demande le report n’était pas applicable, le contribuable était donc redevable de l’impôt. Or, la directive prévoit la neutralité fiscale au jour de l’apport sans condition. Une telle situation peut donc être analysée comme contraire à cette dernière. Mais, contrairement au report critiqué dans cet arrêt et au projet initialement rédigé par le Gouvernement, le nouveau dispositif est automatique. Il ne peut donc lui être reproché d’entraîner l’imposition de la plus- value au jour de l’apport à défaut d’option du contribuable.
En revanche, la plus-value en report sur le fondement de l’article 150-0 B ter du CGI reste constatée, calculée et déclarée au jour de l’apport et comme nous l’indiquons au paragraphe 226 ci dessous, la question de la prise en compte des moins-values éventuelles au jour de la cession doit être précisée par l’Administration fiscale.
183. La compatibilité du nouveau report d’imposition codifié à l’article 150-0 B ter du CGI avec la Directive fusion est d’autant plus importante que le report d’imposition institué par l’article 150-0 B ter du CGI ne s’appliquera pas exclusivement aux opérations d’apport-cession qu’il vise à encadrer, mais il s’appliquera dès lors qu’un apport à une société contrôlée par l’apporteur est réalisé.
184. Toujours est-il que ce report accordé à l’occasion de l’apport en société est actuellement en vigueur et qu’il pourra servir de base à la réalisation de l’apport - cession.
B. La réalisation de l’apport
185. La première étape est identique que l’opération relève de l’article 150-0 B ou de
l’article 150-0 B ter du CGI : il s’agit pour le contribuable d’apporter ses titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés :
- Article 150-0 B du CGI : « Sous réserve des dispositions de l'article 150-0 B ter, les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds
Titulaire de titres de la société B
Apport des titres de la société A
Société B assujettie à l’impôt sur les
sociétés
Titulaire de titres de la société A
commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conforméme nt à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés».
- Article 150-0 B ter du CGI : « L'imposition de la plus-value réalisée, directement ou par personne interposée, dans le cadre d'un apport […] à une société soumise à l'impôt sur les sociétés ou à un impôt équivalent est reportée si les conditions prévues au III du présent article sont remplies ».
186. La conséquence de cet apport, clé de l’opération d’apport-cession, est le différé
d’imposition accordé par le législateur tant concernant l’impôt sur le revenu que les prélèvements sociaux.
187. Mais, comme cela a été indiqué précédemment, ce différé d’imposition prendra
une forme différente selon les conditions de contrôle de la société bénéficiaire de l’apport :
- Si l’apporteur contrôle la société comme défini précédemment, il se verra appliquer le nouveau report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI, - A défaut, il bénéficiera du sursis d’imposition de l’article 150-0 B du CGI en
vigueur depuis le 1er janvier 2000.
188. Dans le cadre de l’application de l’article 150-0 B alinéa 1 du CGI, c’est un sursis
d’imposition qui sera accordé au contribuable apporteur :
« Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au