A mola propulsora do reconhecimento pleno do dano moral em sua forma límpida veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988260.
Os ideais transmudam com o evoluir dos tempos e o direito deve acompanhar a evolução, buscando sempre a sua concomitância. “O direito deve colocar instrumentos à disposição de quem sofreu violação para não permitir nenhuma intromissão indevida ou injusta à pessoa. A consciência de cidadania e de dignidade pessoal conduzem a uma mais forte auto-estiva e preservação dos valores que emergem do ser mesmo do homem.”261
A sociedade encontrava-se inseridas em novas vertentes ideológicas262 o que a imputava uma
publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV). II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém; III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém; IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).
Art 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vezes as importâncias referidas no artigo anterior, se resultar de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.
Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.
260
Daniel Sarmento comenta no sentido: “no Brasil, onde nosso ordenamento se alicerça sobre uma Constituição fundada sobre princípios e valores humanitários, como a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito , e que conta com uma capítulo tão generoso de direitos fundamentais, desencadear a força normativa da Lei Fundamental e projetá-la sobre todos os setores da vida humana e do ordenamento jurídico torna-se essencial, para quem se preocupa com a promoção da justiça substantiva. Ao invés da rejeição da dogmática jurídica, e da busca da Justiça fora do direito positivado, que tantos perigos encerram, parece uma estratégia muito mais segura e inteligente a aposta na força normativa da Constituição como instrumento de emancipação social.” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004, p. 76).
261
SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38.
262
Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, “a ideologia do social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX. A sociedade exige o acesso aos bens e serviços produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econômico e, relativamente, no político. Daí a inafastável atuação do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana. Nem mesmo a onda de neoliberalismo e globalização, que agitou o último quartel do século, abalou os alicerces do Estado social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econômica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimensões da cidadania, a exemplo da legislação de proteção do consumidor.” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 18 nov. 2007).
carência cada vez maior por mudanças radicais. Incumbido dessas mutações ficou o legislador constitucional que a partir da assembléia constituinte trouxe para o país um Diploma Constitucional preocupado muito mais com a proteção do ser humano do que com o antigo paradigma patrimonialista vigente. Isso lhe concedeu a titulação de Constituição Cidadã. 263 Os valores pulsantes no seio da sociedade atual não são os mesmos difundidos pelo direito civil inserto no Estado Liberal. Em detrimento da autonomia da vontade e da igualdade formal, brotam os interesses protetivos destinados à população que aguarda a efetividade das prestações estatais. Estes valores, tempos atrás, encontravam-se esculpidos no bojo do diploma civilista,e transpassam-se, agora, para a Carta Magna.
Não é por outro motivo que Francisco Amaral conclui que:
compreende a substituição do Código Civil pela Constituição Federal no centro da estatuição jurídica da sociedade civil; a personalização ou humanização do indivíduo, que passa a titular de novos direitos e deveres; o pluralismo das fontes e das soluções no interior do mesmo sistema; a perda crescente da importância da certeza e da segurança jurídica em favor do primado de outro valor fundamental que é a justiça; o pensamento problemático, ou o direito como experiência problemática imposta pela realidade social, em detrimento do pensamento sistemático, de natureza lógico-dedutiva. E enfim, a superação da idéia do direito como sistema hierárquico e axiomático, próprio da cultura dos códigos que usavam a razão em sentido teórico e sua substituição pelos microssistemas jurídicos, tudo isso implicando a retomada da razão prática e do saber pragmático na realização do direito264
A elevação da pessoa ao foco central de toda engrenagem jurídica fez com que o legislador constituinte ecoasse em seu texto a proteção ao ser humano como princípio fundamental, esculpido à sombra da dignidade da pessoa humana, conforme se depreende da leitura do artigo inaugural265 do Diploma Superior. A partir de então, exorciza-se a supremacia das
263
É necessário ambientar o período de promulgação da Constituição Federal brasileira. Não é por acaso que ela é considerada como a constituição mais cidadã já promulgada. O país, tempos antes, atravessara décadas mergulhado num regime ditatorial onde os cidadãos não possuíam direitos e garantias restritos. A utilização da tortura, agregado com o amordaçamento dos meios de comunicação e outros atos de atrocidade direitos fundamentais foram ingredientes utilizados pelos militares para a sua manutenção no poder e o estabelecimento da ordem principalmente na década de 70. Por isso, “ao dispor logo no início da Constituição sobre os Direitos e Garantas Fundamentais, não o fez por mera questão topográfica. A Constituição quis escoimar qualquer dúvida que porventura ainda persistisse sobre a atual conjuntura política e social do Brasil. Não mais a repressão. “Tortura nunca mais”. Projeção à pessoa sempre. O Estado, outrora repressor, passa a ser o guardião da cidadania e da dignidade da pessoa humana, opondo-se a qualquer ato que vise a sua usurpação.” (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 44).
264
AMARAL, Francisco. O direito Civil na Pós-Modernidade. Revista da Escola Superior de Advocacia da
OAB/RJ, Rio de Janeiro, Ano 2, n. 2, 2. ed., 2004, p. 41.
265
Art. 1º, CF – “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”
regras para cultuar a principiologia266 como baliza orientadora da aplicação concreta da justiça. “Esta matriz teórica, denunciando a insuficiência da subsunção como método e aplicação das normas, concebe o sistema jurídico como um conjunto de regras e princípios, sendo estes últimos a porta de conexão entre o Direito e a Moral.”267
3.4.3.1 A Constituição Federal no centro do ordenamento jurídico brasileiro
Sendo assim, muda-se a forma de observação do desenho das normas feito sob o papel do ordenamento jurídico. A valorização dos princípios na funcionalização do direito faz com que a Constituição Federal passe a ser o ponto nevrálgico de toda construção normativa. O Direito Civil é retirado do ponto central do para dar lugar ao Direito Constitucional que, com suas regras e princípios, baliza todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Os autores que trabalham na linha do direito civil constitucional se servem da teoria dos princípios como forma de se desenredar da malha firme dos Códigos e da legislação arcaica. Ao fazerem referência à Constituição, fazem referência, também aos princípios, posto que toda interpretação constitucional corretamente situada é uma interpretação principiológica. Além disto, qualquer bandeira levantada por uma ordem justa em uma sociedade cujos patamares jurídicos contemplem o pluralismo não podem prescindir dos princípios, os quais, metodologicamente, são de todos adequados para a flexibilidade e as quebras necessárias em um sistema que contemple a discordância.268
Neste mesmo sentido, Gustavo Tepedino lembra que, após a promulgação da Constituição Federal e da modificação de eixo hermenêutico, o interprete foi apresentado a uma gama principiológica constitucionalizada que deve ser utilizada como paradigma fundamental “para a reunificação do sistema interpretativo” no intuito de eliminar a existência de antinomias oriundas de sistemas possuidores de lógicas próprias269.
Agora, o ponto gravitacional encontra-se na Constituição e não mais no Código Civil como
266
Sobre a valorização dos princípios, destaca-se que “é interessante observar que essa nova idade de ouro dos princípios surge num contexto de superação da concepção formalista que não reconhecia em toda as disposições constitucionais valor normativo, e que negava eficácia jurídica precisamente àqueles dispositivos que veiculavam princípios, apresentando abertura semântica e menor densidade jurídica” (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves; SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. A estrutura normativa das normas constitucionais. Notas sobre a distinção entre princípios e regras. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 4).
267
Ibidem, p. 5.
268
NEVES, Gustavo Kloh Muller. Os princípios entre a teoria geral do direito e o direito civil constitucional. In: PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly (orgs.). Os princípios
da Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 479.
269
TEPEDINO, Gustavo José Mendes. Normas constitucionais e relações de direito civil na experiência brasileira. Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 278, Notadez, dez./2000, p. 5-21.
outrora era defendido.
No direito, a temática já não é a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a intervenção estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade já não são os ícones da temporada. A própria lei caiu no desprestígio. No direito público, a nova onda é a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalização, delegificação, desregulamentação. No direito privado, o código civil perde sua centralidade, superado por múltiplos microssistemas. Nas relações comerciais revive-se a lex mercatoria. A segurança jurídica – e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretações pragmáticas, embaladas pela ameaça do horror econômico. As fórmulas abstratas da lei e a discrição judicial já não trazem todas as respostas. O paradigma jurídico, que já passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido.270
A hermenêutica271 constitucional irradia sua área de atuação por todo ordenamento jurídico. O complexo de normas jurídicas apresenta-se dependente da irradiação principiológica e normativa da Carta Magna para que se possa manter intacto ao seu propósito272.
O estudo sobre este prisma deve ser regra fundamental na apreciação de qualquer outro instituto dentro da sistemática jurídica brasileira. Interpretar sem que haja a incidência do Diploma Maior é fechar os olhos para o inquestionável. Tal é a importância desta análise que Antônio Jeová dos Santos lembra que além de todas as normas elencadas nos artigos, é necessária também, principalmente para o estudo aqui proposto, a observância do preâmbulo constitucional. “É lá que o constituinte resolve arrolar todo um programa que visa assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança o bem-estar, o
270
BARROSO. Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico. Ano I, v. I, n. 6, set./ 2001. Salvador: Centro de Atualização jurídica. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO- JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2007.
271
Para Vicente Ráo: “A hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para o efeito de sua aplicação; a interpretação, por meio de regras e processos especiais, procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.” (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. anot. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 456).
272
Luis Roberto Barroso, em seu artigo intitulado Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito afirma que “a interpretação jurídica tradicional não está derrotada ou superada como um todo. Pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa parte das questões jurídicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova
interpretação constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo
metodológico.” (BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em:
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.”273
Porém, a interpretação da Constituição não se apresenta como sendo tarefa fácil. A dimensão de superioridade em que se encontra o seu texto impossibilita que o estudioso debruce seus conhecimentos da mesma forma com que faz com as leis de caráter infraconstitucionais, haja vista que são normas que, em seu bojo, possuem como característica uma principiologia abundante, além da maior viabilidade na adequação as evoluções sociais em razão da sua conceituação aberta.
No Estado constitucional-democrático, o cidadão é intérprete da Constituição. Por isso, tornam-se relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a política de garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a constitucionalização da sociedade. A democracia do cidadão aproxima-se mais da idéia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não a partir da concepção segundo a qual o povo soberano limita-se a assumir o lugar do monarca.274
3.4.3.2 Os direitos da personalidade com pilar fundamental
A mudança na hermenêutica do antigo art. 159 do Código de Beviláqua, já que interpretado agora a partir de um viés mais humanitário, resultou na construção do atual art. 186 do Diploma Civil de 2002275, que, por sua vez, passou a abranger também os danos morais outrora refutados. Não é por outra razão que Maria Celina Bodin de Moraes lembra que:
o que antes era tido como inconcebível passou a ser aceitável, e, de aceitável, passou a evidente. Se era difícil dimensionar o dano, em questão de poucos anos tornou-se impossível ignorá-lo. Se era imoral receber alguma remuneração pela dor sofrida, não era a dor que estava sendo paga, mas sim a vítima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser (re)com pensada pecuniariamente, para assim desfrutar de alegrias e outros estados de bem-estar psicofísico, contrabalançando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano causara em seu espírito.276
Pietro Perlingieri, por sua vez afirma que a mais avançada das interpretações deve ser feita no
273
SANTOS, Antônio Jeová dos. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 34.
274
GUERRA, Sidney; EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Hermenêutica dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/10.pdf>. Acesso em: 07 nov. 2007.
275
Art. 186, CC – aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
276
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. São Paulo: Renovar, 2003, p. 147.
sentido introduzir na sociedade a noção de igualdade. O ser humano deve ser respeitado independentemente da sua condição social. A simples razão de ser pessoa é que lhe concede condições idôneas para o exercício de suas qualidades pessoais.277
A transformação do pensamento, aliado à evolução da responsabilidade civil, fez com que tornasse intolerável a idéia de deixar a vítima de uma agressão a direito personalíssimo irressarcida por parte do sujeito ativo. Se assim fosse, acarretaria num completo desequilíbrio na ordem jurídica, na medida em que reinaria livre a impunidade para situações semelhantes, fulminando, por completo, o preceito principal da Justiça: a manutenção da ordem e da paz social.
Há, portanto, uma valorização da vítima da agressão que, a partir de então, passa a dispor de meios necessários para garantir a sua efetiva reparação, o que, nos dizeres de Antônio Jeová dos Santos, acarreta na situação segundo a qual “o dano cometido à pessoa deve ser indenizado independentemente das conseqüências de ordem patrimonial que a lesão possa acarretar. Isso porque, vai longe o tempo em que o ser humano era considerado exclusivamente em razão da sua capacidade de trabalho, para efeitos de reparação de um dano de natureza subjetiva”.278
O movimento de personalização das relações jurídicas acarretou na valorização de uma gama de direitos inerentes ao indivíduo denominados direitos da personalidade. O ser agora está inserto nos problemas sociais e seus conflitos não mais dizem respeito à sua individualidade, mas sim a toda coletividade. A comunidade é formada para o indivíduo e não o contrário. Isso implica em dizer que “a formação social tem valor constitucional somente se atender à função do livre desenvolvimento da pessoa.”279
Ademais, a valorização da pessoa, trouxe consigo uma maior preocupação com os direitos da personalidade. A própria Constituição Federal agregou em seu texto, de forma expressa um rol exemplificativo destes direitos: o inciso X do art. 5º faz alusão ao direito à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, por exemplo.280
277
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37.
278
SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 49.
279
PERLINGIERI, op.cit., p. 39.
280
Outros dispositivos constitucionais aludem a atributos especiais da personalidade, como o inciso III do art. 5º, segundo o qual "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante"; o inciso XLIX do mesmo artigo, que assegura aos presos o "respeito à integridade física e moral"; os incisos IV e IX, que asseguram a liberdade de manifestação e expressão; o inciso VIII, que assegura a liberdade de crença religiosa ou convicção filosófica ou política. A doutrina já observou que essa enumeração é meramente exemplificativa
A valorização da pessoa, aliada à sua elevação ao texto constitucional, tornou os direitos da personalidade uma categoria especial e, por conseqüência, com peculiaridades exclusivas, já que por meio deles busca-se assegurar proteção à pessoa na sua essência com a garantia dos bens e valores a ele indispensáveis.
Os direitos da personalidade são próprios do ser humano, direitos que são próprios da pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de direitos que decorrem da personalidade humana, da condição de ser humano. Com os direitos da personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa, como o