La violence dans nos programmations

Segundo Paulo Lôbo, “álea tem origem terminológica latina, com o significado de dado de jogar ou jogo de sorte”.268 _{O tema da álea contratual é tratado há bastante tempo pela doutrina,}

diferenciando os contratos comutativos dos contratos aleatórios, como uma forma de subdivisão dos contratos onerosos.

Nos contratos comutativos as prestações de cada uma das partes são equivalentes, havendo certeza objetiva a esse respeito desde a conclusão. De outra parte, nos contratos aleatórios, não há certeza sobre a proporcionalidade entre a vantagem e o sacrifício das obrigações contraídas pelos contratantes.269 Enquanto nos contratos comutativos os contraentes conhecem suas respectivas prestações, nos contratos aleatórios ao menos o conteúdo da prestação de uma das partes é desconhecido quando da conclusão do contrato, vindo a ser conhecido quando da execução do contrato ou do cumprimento da prestação.270 Vale ressaltar, no entanto, que mesmo os contratos comutativos comportam para ambas as partes, além das vantagens e dos sacrifícios, certos riscos inerentes ao próprio negócio.

Ao tratar dos contratos aleatórios, Ruy Rosado de Aguiar Júnior traz a distinção entre álea e risco, no sentido de afirmar que o contrato aleatório “não se confunde com o contrato de risco”. O autor se vale das palavras de Jorge Mosset Iturraspe para dizer que álea é uma probabilidade de uma vantagem com a inerente probabilidade de uma perda, pelo que o risco é a probabilidade de um dano.271 A distinção comporta acolhida para afirmar que a acepção do termo

267 _{Vide capítulo 1.1.5.}

268_{LÔBO, Paulo. Ob. Cit. Pág. 102. No mesmo sentido: “O vocábulo aleatório é originário do latim Alea, que} significa sorte, perigo, azar, incerteza de fortuna, indicando, portanto, um ato dependente do acaso.”. DINIZ, Maria Helena. Ob. cit. Pág. 83.

269 _{AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Ob. Cit. Pág. 891.} 270 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. cit. Pág. 401.}

271 _{AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Ob. Cit. Pág. 892. Sobre o tema: “Como último postulado tem-se a distribuição} dos riscos e ônus contratuais, que se refere não somente ao dever de prestação, mas, além disso, à segurança que do

“risco” no tratamento da álea do contrato e dos contratos aleatórios se restringe à possibilidade ganho ou perda, não caracterizando a geração de dano de uma parte a outra na relação negocial. Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa, “a indeterminação inicial da prestação caracteriza a “sorte” no contrato”, considerando que a álea poderá deixar de existir quando do cumprimento da prestação.272

Araken de Assis, Ronaldo Alves de Andrade e Francisco Glauber Pessoa Alves identificam três diferentes áleas: (i) álea comum a todos os contratos, exemplificando com o contrato de seguro; (ii) álea típica de uma específica classe de contrato e, portanto, de ciência dos contraentes; e (iii) álea incomum, decorrente de fato imprevisível e alheio à própria álea do contrato.273

Conforme a comparação elaborada entre os dispositivos do Código Civil Italiano e do Código Civil Brasileiro, nota-se que o legislador brasileiro optou por não tratar de forma expressa sobre os riscos do negócio jurídico. O comma II do artigo 1467 e o comma I do artigo 1469 do Codice Civile excluem expressamente a possibilidade de aplicação da resolução nas hipóteses de (i) onerosidade superveniente em razão da álea normal do contrato; e (ii) contratos aleatórios por natureza ou por vontade das partes, respectivamente. Da sua parte, o diploma brasileiro permanece silente em relação à álea normal do cotrato e aos contratos aleatórios, deixando a questão aos intérpretes.

Guido Alpa, ao analisar a disposição legal italiana, justifica que a resolução encontra óbice na hipótese de a onerosidade excessiva decorrer da álea normal do contrato ou se o contrato, de per si, for aleatório, pelo que não haveria motivo para tutelar a parte requerente por ter ela assumido o risco da superveniência da onerosidade.274

Segundo Paollo Gallo, questão marcante na doutrina italiana é a falta de consenso sobre o conceito de “álea normal” e “contrato aleatório”, considerando que o legislador italiano se absteve de fornecer uma definição e também de esclarecer de que maneira o conceito de “álea

contrato se espera. Nessa ordem, a justiça do contrato é formada pela existência de dispositivos que atuam de forma a apontar aquele que deve suportar o dever de indenizar advindo de danos ou da inexecução espontânea do contrato.”. MARTINS, Fernando Rodrigues. Ob. Cit. Pág. 332.

272 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Ob. cit. Pág. 402.}

273 _{ASSIS, Araken de. Comentários ao código civil brasileiro. Ob. cit. Pág. 711.} 274 _{ALPA, Guido. Corso di diritto contrattuale. Padova : Cedam, 2006. Pág. 156.}

normal” do contrato se diferencia do conceito de “contrato aleatório” e, sobretudo, do conceito de “convencionalmente aleatório”.275

No caso do Código Civil brasileiro, o legislador sequer fez menção às hipóteses de “álea normal” e de “contratos aleatórios” em relação à possibilidade de aplicação do instituto da onerosidade excessiva.

Por “álea normal” se entende o risco não previsível e nem explicitamente assumido que o contrato comporta em razão da sua peculiaridade, risco ao qual qualquer das partes implicitamente se submete.276 Considerando, no entanto, a autonomia negocial, nada impede que os contratantes definam, eles próprios, o conceito de “álea normal do contrato”, inserindo cláusula específica para definir, por exemplo, que a resolução não será possível na hipótese de aumento dos custos inferior a 10%.277

A “álea normal do contrato” varia de acordo com o gênero do negócio jurídico estabelecido278, pelo que compreende também as oscilações de valores das prestações, originadas das previsíveis flutuações do mercado, não sendo assimilável àquele elemento intrínseco que define e individualiza os “contratos aleatórios”.279 _{Estes têm previsão expressa no Código Civil,}

conforme os dispositivos dos artigos 458 a 461, tendo como pressuposto a discussão sobre “a efetiva ocorrência do fato e, em caso positivo, quando isso ocorrerá”.280

Angelo Riccio se refere à “álea normal do contrato” como um requisito autônomo, mas complementar ao aspecto imprevisível e extraordinário do evento, por considerar que a imprevisibilidade de um evento diz respeito à própria álea que caracteriza eventual tipo contratual.281

Ao comparar as disposições dos Códigos Civis da Itália e do Brasil sobre a onerosidade excessiva, Nelson Borges pondera que os artigos do diploma brasileiro “felizmente silenciaram a respeito da “álea comum” e dos “contratos aleatórios”, sendo válido supor-se não haverem

275 _{GALLO, Paolo. Contratto e buona fede. Pág. 643} 276 _{CENDON, Paolo. Ob. Cit. Pág. 1910.}

277 _{GALLO, Paolo. Contratto e buona fede. Ob. Cit. Pág. 643; CENDON, Paolo. Ob. cit. Pág. 1912} 278 _{GALLO, Paolo. Contratto e buona fede. Ob. Cit. Pág. 645.}

279 _{MACARIO, Francesco. Le sopravvenienze in Trattato del contratto, V – Rimedi 2. Ob. Cit. Pág. 643.} 280 _{BORGES, Neloson. Ob. Cit. Pág. 721.}

transplantado a mesma proibição de aplicação do instituo. A omissão equivale, implicitamente, à autorização de emprego da doutrina no universo dos contratos aleatórios”.282

A conclusão em relação aos “contratos aleatórios” e à “álea normal do contrato” é que, na hipótese de verificação de riscos inerentes ao próprio negócio, a parte que eventualmente tenha a sua prestação onerada não poderá fazer uso do remédio previsto no artigo 478. Esse posicionamento é assente na doutrina.283

Nos contratos aleatórios, dentro da álea comum estão previstos determinados acontecimentos que podem ou não refletir na contratação, de sorte que “o fato alterador do suporte contratual coloca-se fora de qualquer possibilidade de identificação apriorística, sendo, portanto, imprevisível”.284

Portanto, a se verificar onerosidade excessiva sobre a prestação, e desequilíbrio na relação negocial, em decorrência de fato superveniente que estiver fora da álea comum do contrato, incidirá a regulamentação do instituto da onerosidade excessiva.285 A álea anormal, verificada fora do risco calculado pelas partes, enseja a resolução ou a revisão contratual, uma vez cumulados os requisitos exigidos pela norma.