4.2 L ES MISSIONS CONFIEES
4.2.1 La poursuite de missions aujourd’hui exercées
Após o exame67 do que é recuperação judicial e de como ocorre seu pedido e processamento, concluímos que quando a empresa é viável, preenche os requisitos da lei, instrui a petição inicial com a documentação necessária, o deferimento do processamento da
66 Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos
créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.
Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.
recuperação judicial é consequência.68 Entretanto, a lei de recuperação judicial, no seu artigo 2º, inciso I, excluiu as empresas estatais desse benefício.
Essa problemática da sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista a recuperação judicial é muito relevante e divide os doutrinadores, conforme será demonstrado, ainda não existindo posicionamento consolidado. Por isso, será realizada uma abordagem dessa questão, mostrando a importância da recuperação judicial para as empresas estatais.
Alguns autores, como Negrão (2014c, p. 198), afirmam que o Estado possui seus meios para solucionar suas deficiências e que admitir pedido de recuperação judicial seria confissão de inabilidade do Estado de suprimir suas necessidades. Já Campinho (2010, p. 24) afirma que quando as empresas estatais estiverem insolventes, cabe ao Estado dissolvê-las e arcar com os valores necessários para satisfazer os créditos.
Outros autores sequer chegam a entrar no mérito da questão, apenas, afirmam que a simples determinação da lei para a exclusão já encerra o assunto. Para Mamede (2014, p. 14), devem ser aplicadas as empresas estatais as regras específicas sobre o pagamento de dívidas dos entes públicos, definidas no Direito Administrativo.
O doutrinador Fazzio Júnior (2012, p. 37-39) posiciona-se no sentido de que submeter às sociedades de economia mista ao regime falimentar poderia comprometer os interesses nacionais envolvidos. Já as empresas públicas, segundo ele, por terem o capital inteiramente público, não faria sentido sujeitá-las ao regime de insolvência empresarial.
Mello (2014, p. 210) entende que o artigo 173, § 1º, inciso II da Constituição Federal faz referência expressa as empresas estatais que exploram atividade econômica. Sendo, dessa forma, possível a submissão delas a legislação falimentar. Na mesma linha de raciocínio, Carvalho Filho (2015, p. 537) assevera que o Estado ao atuar no campo econômico abriu mão de sua potestade. Assim, a exclusão das empresas estatais da legislação falimentar as deixa com vantagem em relação às outras sociedades empresárias, mesmo explorando atividade idêntica. Por fim, acrescenta não existir justificativa plausível para excluir as empresas estatais exploradoras de atividade econômica da incidência da lei nº 11.101/05.
68
O pedido de recuperação judicial deve ser feito com base no artigo 51 da lei nº 11.101/05. Se todos os requisitos constantes no referido artigo forem preenchidos, o juiz, após uma análise formal, deferirá o processamento da recuperação judicial, nos termos do artigo 52. Por isso, fala-se que o deferimento do processamento da recuperação judicial é consequência após análise da documentação que acompanha a petição inicial. Já o deferimento da recuperação judicial ocorre posteriormente, nos termos do artigo 58 da lei nº 11.101/05.
Nesse ínterim, precisamos analisar de forma mais profunda a questão da recuperação judicial aplicada às empresas estatais exploradoras de atividade econômica69 em regime de concorrência com o particular. Inicialmente, devemos conceituar atividade econômica, a qual segundo Aguillar (2014, p. 368) é aquela atividade que produz bens e serviços e os comercializa. Ressaltando que para ser caracterizada como atividade econômica é indispensável à comercialização de bens ou serviços, ou seja, se há prestação de serviços sem a comercialização, não estamos diante de uma atividade econômica.
Após esse conceito, precisamos saber em quais situações a Constituição Federal autoriza que o Estado, através das empresas estatais, explore atividade econômica, para depois relacioná-las a recuperação judicial. Por isso, analisaremos os artigos que abordam essa temática.
A Constituição Federal de 1988 disciplina a ordem econômica e financeira no Título VII. Esse Título é dividido em quatro capítulos, estudaremos parte do primeiro, o qual é destinado aos princípios gerais da atividade econômica, que compreende os artigos 170 a 181. O Título VII acaba indicando algumas formas de atuação e intervenção do Estado no domínio econômico.
Grau (2014, p. 91) explica que ocorre a intervenção quando o Estado atua em área de titularidade do setor privado. Enquanto Silva (2014, p. 816-817) pontua que o Estado pode atuar na ordem econômica de forma indireta e direta. Na primeira, o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econômica, o que compreende as funções de fiscalizar, incentivar e planejar. Já a forma de atuação direta é quando o Estado explora atividade econômica, que em princípio, é destinada ao particular. Meirelles (2016, p. 460) ressalta que mesmo nessa situação o Estado continua buscando atender o interesse público.
Carvalho filho (2015, p. 963) acrescenta que quando o Estado exerce atividade econômica ele pode assumir duas posições. A primeira é quando a exploração é feita através de seus órgãos internos. Enquanto a segunda, que será abordada no presente estudo, é quando o Estado cria pessoas jurídicas vinculadas a ele, com intuito de executar atividade mercantil.
69 Será adotada no presente trabalho a mesma posição de Grau (2014, p. 100-102), o qual entende que a atividade
econômica em sentindo amplo é o gênero, da qual faz parte o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. O autor acrescenta que as possibilidades indicadas no artigo 173 da Constituição Federal permitem que o Estado explore atividade econômica em sentido estrito na área de titularidade do particular. Segundo Grau (2014, p. 107), atividade econômica em sentido estrito é aquela que possa ser, ainda que potencialmente, objeto de especulação lucrativa. Dessa forma, todas as vezes que nos referirmos a exploração de atividade econômica pelo Estado, estaremos nos referindo à atividade econômica em sentido estrito.
Assim, nas situações que o Estado precisa explorar atividade econômica competindo diretamente com o setor privado, ele faz uso das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Para Aragão (2017a, p. 122) o exercício de atividade econômica pelo Estado em regime de concorrência com o particular, necessariamente, já pressupõe que seja exercido por empresas públicas e por sociedades de economia mista, visto que não se pode delegar ao particular o que ele já pode exercer por direito próprio, mesmo sem contratar com o Estado.
Nesses casos, o Estado não executa diretamente a atividade econômica, apesar de ser uma forma de intervenção no domínio econômico. Em virtude disso, conforme afirma Figueiredo (2010, p. 83), para que seja possível explorar atividade econômica o Estado precisa utilizar as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Entretanto, o Estado não possui autorização para explorar atividade econômica em regime de concorrência com o particular em toda e qualquer situação. A Constituição Federal somente permite que as empresas estatais explorem atividade econômica nos casos previstos no texto constitucional, como nos casos de monopólio,70 ou quando for necessário aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo.71 Esses motivos72 estarão expressos de forma clara no instrumento de autorização legal para a criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, segundo artigo 2º, §1º e artigo 27,73 ambos do estatuto jurídico das empresas estatais, lei nº 13.303/16. Acerca do tema, Aragão (2017a, p. 95) acrescenta que a atuação do Estado na atividade econômica que necessita ser de relevante interesse coletivo, não a atividade em si.
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, Schirato (2015, p. 221) entende que não há impedimento para que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios explorem atividades
70 Art. 177. Omissis.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
71 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
72
Ressaltamos que neste trabalho não será analisada a questão da veracidade dos motivos apontados como sendo de relevante interesse coletivo ou necessários aos imperativos da segurança nacional, que justificaram a edição da lei que autoriza a criação da empresa estatal.
73 Art. 2º Omissis.
§ 1º A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.
Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
econômicas através das empresas estatais, uma vez que o relevante interesse coletivo pode ser regional, devendo ser atendido pelo ente federativo competente.
Possui esse mesmo entendimento Aguillar (2014, p. 378), o qual afirma não enxergar motivos para excluir os estados, os municípios e o distrito federal do poder de editar leis regulando o interesse coletivo de relevância local. O autor ressalta a importância de esses entes poderem editar essa lei, uma vez que estão mais próximos, sabendo o que é relevante para a população, quais são realmente as necessidades locais. Já quanto aos casos de imperativos de segurança nacional, os dois autores também concordam. Defendem a tese que somente a União pode defini-los e, consequentemente, fica a cargo dela constituir empresa estatal nessas situações.
Assim, como as empresas estatais estarão competindo com o setor privado, a Constituição Federal regulamenta que elas devem ser submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, consoante artigo 173, §1º, inciso II.
O intuito é que o Estado não tenha privilégios e concorra de forma mais igualitária possível, de maneira a evitar alguma infração à ordem econômica.74 Cunha Júnior (2014, p. 171) pontua que as empresas estatais não podem ter privilégios que não possam ser extensíveis às empresas da iniciativa privadas. Aragão (2017a, p. 115) acrescenta que essa paridade é essencial para que o Estado não imponha um regime menos oneroso às estatais.
Se assim não fosse, a disputa entre as empresas estatais e as empresas privadas não ocorreria em igualdade de condições e teria como consequência, segundo Agra (2014, p. 826), desequilíbrio na livre concorrência e causaria restrição à expansão da iniciativa privada.
Nesse sentido, Carvalho filho (2015, p 966) assevera que as empresas estatais podem agir como verdadeiros particulares no campo mercantil. Além disso, Aragão (2017a, p. 111) afirma que essa paridade de regime jurídico com a iniciativa privada existirá sempre que o Estado explorar atividades econômicas que o particular também tiver direito constitucional de exercer.
Entretanto, essa submissão ao direito privado não é total, uma vez que mesmo concorrendo com as empresas privadas, possuindo personalidade jurídica de direito privado e
74
De acordo com o artigo 36 da lei nº 12.529/11 constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
tendo certa autonomia, são entes pertencentes à administração indireta, não podem ser submetidos totalmente ao regime aplicado as empresas privadas. Medauar (2014, p. 106) entende que as estatais mesmo submetidas ao regime jurídico do setor privado, estão sujeitas as vedações típicas da Administração Pública.
Isso é justificável, segundo Pinto e Pinto Júnior (2013, p. 47), porque a exploração de atividade econômica por parte do Estado é necessária para que se consiga alcançar finalidades públicas e não somente para gerar receitas. Por isso, a eficiência buscada pelas empresas estatais é para realizar determinadas atividades com o menor consumo de recursos materiais, financeiros e humanos, ficando o lucro em segundo plano.75 No mesmo sentido é o entendimento de Moreira Neto (2007, p. 123), o qual afirma que é preciso ser eficaz e eficiente, ou seja, que não produza somente os resultados esperados. É preciso alcançá-los com qualidade e com o mínimo de recursos.
É importante destacar que as empresas estatais, apesar de possuírem personalidade jurídica de direito privado e serem submetidas a algumas regras especiais do direito público, possuem regime jurídico híbrido, devendo respeitar os princípios da Administração Pública, tais como moralidade, impessoalidade, publicidade, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável e eficiência. Devem buscar, também, atender ao interesse público, ou seja, aliar a execução de atividade econômica de modo que traga algum benefício à coletividade.
O interesse público das empresas estatais manifesta-se por meio do respeito aos seus objetivos, definidos na lei autorizativa, e as políticas públicas, tendo como função social atender ao interesse coletivo ou a segurança nacional, conforme determinam o artigo 8º, parágrafo 1º e o artigo 27, ambos do estatuto jurídico das empresas estatais. Assim, para Pinto e Pinto Júnior (2013, p. 48), a atuação empresarial das empresas estatais não pode ser norteada somente pelos impulsos do mercado e tampouco ficar adstrita à maximização dos lucros.
Esse também é o entendimento de Aragão (2017a, p. 103), o qual afirma que mero interesse na obtenção do lucro não pode justificar a atuação do Estado na economia com base no artigo 173 da Constituição Federal. Caso isso fosse permitido, o dispositivo constitucional
75
As empresas estatais não buscam exclusivamente o lucro, mas, apesar disso, defendemos que elas também busquem o lucro, como uma forma de se desenvolver e de competir com os particulares. Entendemos que não existe impeditivo para que uma empresa estatal alcance os objetivos de interesse público, que motivaram sua criação, e ao mesmo tempo lucre, uma coisa não anula a outra.
Nesse sentido, Câmara (2012, p.7) acrescenta que o lucro serve para autofinanciar a aprimorar e ampliação das atividades da empresa, além de ser instrumento para obtenção de recursos com as instituições financeiras.
deixaria de ser um permissivo para o Estado exercer atividade econômica excepcionalmente, passando a permitir que o Estado exercesse qualquer atividade econômica, desde que tivesse amparo em lei.
Ressalta-se que as empresas estatais são submetidas à lei nº 12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe acerca da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Assim, as empresas estatais devem ser orientadas pelos ditames constitucionais de livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, consoante artigos 1º e 31 da lei supramencionada. Portanto, uma empresa estatal pode ser condenada por cometer infração à ordem econômica, nos termos do artigo 36,76 como, por exemplo, por exercer de forma abusiva sua posição dominante.77
Nesse sentido, Silveira Neto (2013a, p. 172) afirma que o Estado deve guiar suas empresas estatais de acordo com as leis de mercado, inclusive no que se refere ao direito antitruste. Aragão (2017a, p. 383) acrescenta que a livre concorrência é um princípio norteador da ordem econômica,78 o qual busca promover a competitividade dos mercados. Isso possibilita a atenuação de coordenação de condutas, bem como redução de prejuízos aos consumidores e aos demais atuantes no mercado por elevada concentração. Tourinho (2006, p. 5) pontua que os limites estabelecidos pela Constituição Federal que garantem a livre iniciativa, o livre exercício da atividade econômica e a concorrência não podem ser extrapolados.
Dessa forma, após analisar em quais situações a Constituição Federal autoriza as empresas estatais a explorarem atividade econômica em regime de concorrência com o particular, voltaremos ao estudo do inciso I do artigo 2º79 da lei nº 11.101/05, que excluiu
76 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
77 Segundo o artigo 36, §2º, da lei nº 12.529/11, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou
grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
78 Conforme artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal.
79
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
expressamente as empresas estatais, vedando, em qualquer hipótese, a aplicação do recurso da recuperação judicial a elas.
Inicialmente, devemos considerar que, atualmente, não podemos fazer apenas uma interpretação meramente literal do texto da lei, é preciso interpretar a legislação de forma sistemática,80 fazendo as devidas ponderações ao analisar o caso. Barroso (2009, p. 141) acrescenta que todas as normas são reconduzidas a Constituição Federal, uma vez que ela irradia por todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, as regras que regem situações específicas particulares devem ser interpretadas de maneira que não conflitem com a Constituição.
Nesse sentido, Grau (2014, p. 161) assevera que nós interpretamos o direito, não o texto normativo. Ele acrescenta que não se interpreta a Constituição Federal em tiras, aos pedaços, devemos interpretá-la na sua totalidade, não o texto normativo de forma isolada.
Assim, quando o inciso I do artigo 2º da lei nº 11.101/05 exclui as empresas estatais da sua aplicação, ele conflita diretamente com o disposto no artigo 173, §1º, inciso II da Constituição Federal, o qual sujeita às empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Seguindo essa mesma linha, Gasparini (2012, p. 496) afirma que excluir as empresas estatais exploradoras de atividade econômica da aplicação da lei nº 11.101/05 é inconstitucional, uma vez que o artigo 173,§1º, inciso II da Constituição Federal as equipara às empresas privadas.
Entendemos que interpretar o artigo 2º, inciso I da lei supracitada de forma literal, sem considerar a Constituição Federal, é negar as empresas estatais a recuperação judicial, é impossibilitar o uso de um mecanismo de reorganização da empresa, que possibilita recuperação financeira e sua continuidade. Essa exclusão corrobora para o aprofundamento da crise e posterior suspensão da atividade prestada.
Por isso, após analisar todo o exposto, verificou-se a existência de conflito entre o texto de lei e a Constituição Federal, levando a presunção de inconstitucionalidade81‾82 do dispositivo da lei nº 11.101/05.
80
Segundo Barroso (2009, p. 140) é através da interpretação sistemática que o intérprete enquadra o contexto normativo geral e leva-o ao caso particular.
81 A inconstitucionalidade que estamos no referindo no presente trabalho é a material, a qual segundo Silva
(2014, p. 49) ocorre quando o conteúdo das leis ou atos contraria princípio ou preceito da Constituição Federal.
82
Essa presunção ocorre em virtude da análise do Ordenamento Jurídico, o qual é composto por inúmeras normas, sendo considerado um sistema unitário e complexo. Nesse sentido, Bobbio (2010, p. 205) afirma que a complexidade do ordenamento existe pelo fato das normas afluírem de diversos canais.
Dessa forma, para criar as normas é preciso respeitar alguns limites, uma vez que as normas estão dispostas de forma hierárquica no Ordenamento Jurídico. Essa estrutura é representada por uma pirâmide, na qual no vértice está a norma fundamental, no caso a Constituição Federal, e na base os atos executivos
O limite material, segundo Bobbio (2010, p. 216), assegura que caso uma norma inferior não siga o processo estabelecido, regulando uma matéria diferente da que lhe foi atribuída ou regulando de maneira diferente da que lhe foi prescrita, possa ser declarada ilegítima ou ser expulsa do sistema. Barroso (2009, p. 371) acrescenta que a Constituição Federal é o parâmetro de validade das leis, atos normativos e atos jurídicos, uma vez que é dotada de superioridade jurídica. Por isso, é através da Constituição que se avalia a compatibilidade de uma determinada norma com o sistema, não podendo existir norma válida que seja incompatível com a Constituição Federal.
A Constituição Federal além de estabelecer o modo de produção das normas, ela delimita o conteúdo. Segundo Barroso (2009, p. 372), isso traz como consequência a possibilidade da inconstitucionalidade ter caráter formal ou material. Por essa razão, para garantir a supremacia da Constituição Federal, existem diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade.
Assim, no caso do art. 2º, inciso I da nº 11.101/05 estamos diante de uma norma hierarquicamente inferior que apresenta conteúdo dissonante dos preceitos constitucionais. Como a Constituição Federal é norma hierarquicamente superior e representa o fundamento de validade da norma inferior, deveria a norma inferior ter sido editada respeitando os limites materiais impostos. Mas como isso não ocorreu, a norma inferior não tem como ser reconduzida à norma fundamental, que é o fundamento da validade de todas as normas pertencentes ao Ordenamento Jurídico. Dessa forma, considerando que duas normas