La démarche palliative

O fato social (em sentido amplo) será compreensível para o sistema jurídico quando a ele for agregado um atributo de linguagem característico do sistema jurídico (licitude ou ilicitude), modificador da sua estrutura, mas mantenedor do seu padrão de organização. Para um fato jurídico começar a existir e poder ser distinguido dos fatos sociais em sentido estrito, é necessário que, a um fato social em sentido amplo, seja atribuída a característica de fato lícito ou ilícito.

O processo descrito acima constitui uma atividade de cognição da estrutura do sistema jurídico, tendo como baliza, para efeito de comparação, o segundo elemento do tridimensionalismo específico: o valor. A indicação de um fato como lícito ou ilícito é condicionada a uma discussão axiológica acerca da dimensão do tratamento que deve ser dado a cada fato social177.

Todavia, a atribuição da licitude ou ilicitude a um fato social traz consigo muito mais que um sistema matemático de comparação do fato social a um valor predeterminado na estrutura. O problema é que, como foi dito no capítulo I178, a modernidade e a pós- modernidade tentam alcançar vários valores ao mesmo tempo, sendo que em circunstâncias fáticas específicas estes objetivos (valores) irão conflitar. A solução para

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Isso implica na constatação de que determinados acontecimentos insurgentes na sociedade são tratados como lícitos ou ilícitos, dependendo do valor que é agregado ao fato, com o fim de proteger bens humanos tuteláveis. Nesse sentido, ratifica Larenz (1997, p. 298):

O legislador que estatui uma norma, ou mais precisamente, que intenta regular um determinado setor da vida por meio de normas, deixa-se nesse plano guiar por certas intenções de regulação e por considerações de justiça ou de oportunidade, às quais subjazem em última instância determinadas valorações. Essas valorações manifestam-se no fato de que a lei confere proteção absoluta a certos bens, deixa outros sem proteção ou protege-os em menor escala; de que quando existe um conflito entre os interesses envolvidos na relação da vida a regular faz prevalecer um detrimento do outro, ou considera cada um dentro de um certo âmbito, na imposição ou proibição de certos modos de conduta, na cominação de «sanções» contra os infratores, na restrição ou negação de direitos, na imputação de riscos.

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Vide análise feita a partir das obras dos intelectuais precursores da modernidade (Hobbes, Locke e Rousseau): capítulo I, tópico 4.

as antinomias decorrentes desses choques depende da co-relação de forças na estrutura do sistema, numa dimensão de existência determinada no tempo e no espaço.

Nos séculos XVI e XVII (tempo) a discriminação social de pessoas pela cor da pele no Brasil (espaço) era lícita (aceita pelo sistema jurídico), porque a co-relação de forças na sociedade era mais favorável aos mercadores de escravos (mercado) que aos afros- descendentes (comunidade), numa análise à luz da modernidade. Como os mercadores objetivavam tão-somente o lucro, este valor preponderou sobre a igualdade no sistema jurídico brasileiro daqueles séculos.

A partir do século XVIII, isso vem sendo gradativamente alterado, tendo, como fator principal, a organização social dos negros em entidades representativas. Estas forneceram as condições necessárias para a consolidação de um discurso, na maior parte dos aspectos, único, coeso e balizado racionalmente no valor da igualdade, o qual possibilitou a imersão desses atores no processo de comunicação social realizado na estrutura do sistema jurídico.

A unidade do discurso concedeu mais ressonância ao valor da igualdade, que acabou sobrelevando-se comunicativamente em relação ao valor do lucro, ao menos no que concerne à existência lingüística desses valores no sistema jurídico comprados ao fato social de discriminação de pessoas em função da cor da pela.

Gradativamente, a discriminação social de pessoas pela cor da pele no Brasil foi deixando de ser um fato lícito (adequado ao lucro do comércio escravocrata e inadequado à igualdade entre os seres humanos) e começou a ser considerado ilícito (inadequado ao lucro do comércio escravocrata e adequada ao valor da igualdade entre os seres humanos).

Na consubstanciação do direito na modernidade essa agregação de característica (licitude ou ilicitude) ao fato social deve sempre atender a um objetivo previamente traçado, em compasso com o seu padrão de organização assentado no princípio teleológico. A discriminação social de pessoas em função da cor da pele pode ser compatível com o lucro, como foi dito anteriormente, mas é incompatível com o valor da igualdade. Ou seja, foi um meio adequado para a geração de lucros dos mercadores de escravos na época do Brasil colonial, apesar de inadequado à manutenção da igualdade entre as pessoas.

Observa-se a existência das decisões axiológicas por trás de qualquer discussão jurídica. Entretanto, mesmo que a licitude ou ilicitude do fato jurídico sempre venha a aclarar uma discussão axiológica implícita nesse processo de formação, o fator preponderante para a elucidação do questionamento acerca da melhor maneira de recepcionar um fato social pelo sistema jurídico depende fundamentalmente de um senso comum estabelecido na estrutura do sistema e não de uma suposta natureza imanente ao fato social.

Esse senso comum é o resultado de decisões políticas tomadas a partir da co-relação de forças sociais estabelecidas pelas diversas dimensões que compõem a estrutura do sistema, as quais interagem entre si por via do processo dialético de afirmação dos discursos que carreiam consigo. Ou seja, o campo de batalha para a apresentação dos discursos produzidos pelos atores sistêmicos – cada qual fundado em objetivos específicos – e para a formação do senso comum necessário à caracterização de um fato como lícito ou ilícito é a estrutura do sistema integrada ao processo de cognição comunicativa.

É possível concluir, dessarte, que não há uma natureza do fato social, tampouco é este que condiciona o seu próprio tratamento jurídico pelo sistema de produção do direito. Caso este fosse o melhor entendimento sobre a questão, não haveria justificativa para a discriminação de pessoas em razão da cor da pele ter sofrido tratamentos jurídicos distintos no sistema jurídico brasileiro ao longo do tempo. Se existisse uma natureza do fato social e esta condicionasse o processo de produção do direito, a discriminação em razão da cor da pele deveria ter comportado ao longo da história um único significado para o sistema jurídico (ato lícito ou ato ilícito), o que caracterizaria o direito como um sistema cognitivo aberto.

Em síntese, o sistema jurídico não é aberto, apesar de se comunicar com o seu ambiente numa relação de congruência. Não é o fato que determina como o direito deverá tratá-lo normativamente e sim a estrutura do sistema, ou melhor, as relações de poder travadas na estrutura do sistema que permitem a identificação fato potencialmente jurídico e a sua e a decodificação para que este seja transformado em fato jurídico. Conclui-se que o padrão de autopoiese pode ser atribuído ao sistema jurídico, pois seus significados (valores, fatos jurídicos e normas) são determinados pela sua estrutura e não pelos elementos do seu ambiente de sistema.